Kilka uwag pokonferencyjnych.

Konferencja naukowa Katedry Prawa Cywilnego WPIA UW „Skutki kontraktowe uznania postanowienia umowy za niedozwolone w relacjach między konsumentem a przedsiębiorcą w świetle europejskiego prawa konsumentów” odbyła się 9.12.2016. Konferencja była okazją do przedstawienia szeregu poglądów, ogniskujących się chcąc niechcąc wokół tematyki abuzywności i wadliwości indeksowanych i denominowanych umów kredytowych. Przedstawione na konferencji poglądy wymagają kilku słów podsumowania i komentarza. Z konieczności skrócona formuła wpisu na blogu uniemożliwia wskazanie prelegenta oraz głosów polemicznych.

1. Stabilność systemu bankowego w systemie prawa cywilnego.

Teza o stabilności systemu bankowego, czy szerzej finansowego, jako dobru podlegającym ochronie w prawie cywilnym jest nie do pogodzenia z aksjologią kodeksu cywilnego. Art. 1 k.c. stanowi, że prawo cywilne reguluje stosunki między indywidualnymi osobami, a nie stosunki społeczne en bloc. Dał temu wyraz m.in. SN w wyroku I CSK 472/11. Przyjęcie, że stabilność systemu bankowego należy do elementów porządku publicznego chronionego przez prawo cywilne wymagałoby uznania stabilności systemu bankowego za jedną z zasad współżycia społecznego (art. 58, art. 353¹ k.c.) i to niezależnie od tego, czy stabilność byłaby zagrożona przez sprzeczne z prawem działania uczestników systemu. Postulat ten, to awansowanie powiedzenia „too big to fail” do rangi zasady prawa. Tymczasem prawo cywilne zna zupełnie inną zasadę, mianowicie zasadę niezwiązania „złymi zwyczajami”, kreowanymi przez grupę profesjonalistów we własnym interesie z pokrzywdzeniem klientów (M. Safjan, w: M. Safjan (red.), System prawa prywatnego, t. 1, Warszawa 2007, s. 186; zob. też orz. SN C 105/49 oraz wyr. SN II CR 536/64; co do złych zwyczajów na rynku finansowym zob. np. wyr. SA w Warszawie VI ACa 87/12, wyr. SO w Łodzi III Ca 39/13 (s. 19) oraz wyr. SA w Łodzi I ACa 1206/13 (s. 27).

2. Odstraszający cel dyrektywy 93/13 a stabilność systemu finansowego.

Założenie, że stabilność systemu finansowego jest granicą zastosowania sankcji nieważności, o której mowa m.in. w art. 6 ust. 1 dyrektywy, oparte jest na pomyleniu domen prawa prywatnego (cywilnego) i publicznego (w szczególności administracyjnego, ale też karnego). Prawo prywatne nie może zajmować się stabilnością systemu finansowego, gdyż nie ma do tego narzędzi. Nie można powiedzieć, że stwierdzenie nieważności jednej umowy zdestabilizuje system finansowy. Nie można też określić która z kolei sprawa (setna? tysięczna?) miała by destabilizacyjny skutek wywołać. Skoro każda sprawa jest inna, a statystyki mówią, że tylko niewielka część klientów instytucji finansowych pozywa je nawet w przypadku masowo popełnianych nadużyć zaufania, to nie można sprawy cywilnej traktować nawet w kategoriach mniej lub bardziej formalnego „precedensu” uruchamiającego lawinę spraw „wygranych” już na wstępie. Dodatkowo, doświadczenie z kryzysu finansowego z roku 2008, który właściwie wcale się jeszcze nie skończył, uczy że swoista pobłażliwość polegająca na neutralizowaniu odstraszającego celu dyrektywy 93/13 wywołuje efekt „szantażu moralnego” („moral hazard”), polegającego na podawaniu przez instytucje finansowe coraz bardziej „innowacyjnych produktów finansowych”. W efekcie, system finansowy jest coraz bardziej rozchwiany przez produkty finansowe, znacznie bardziej niż byłby w sytuacji stwierdzenia bezskuteczności tych produktów, nawet za cenę poddania części uczestników rynku procedurom restrukturyzacyjnym.

Argumentem o stabilności systemu finansowego jako celu wyłączającym, w pewnym zakresie, cel odstraszający dyrektywy, posłużył się ostatnio Rzecznik Generalny TSUE w opinii do sprawy C-154/15 z 13.07.2016. Stanowisko to nie daje odpowiedzi na przedstawione wyżej zastrzeżenia. Stanowi ono zresztą niedopuszczalną próbę neutralizacji prawa stanowionego przez wykładnię contra legem. Art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie pozostawia bowiem miejsca na cele inne niż odstraszanie przedsiębiorców przed stosowaniem nieuczciwych klauzul umownych. W dyskusji wskazano zarówno, że stanowisko Rzecznika nadaje się do zastosowania również do rozwiązania „problemu frankowego”, jak i że pogląd ten się do tego nie nadaje. Za drugim, prawidłowym stanowiskiem, wskazano następujące argumenty, odnoszące się do rozpoznawanej sprawy:

- klient mógł z łatwości „spłacić” (w polskim tłumaczeniu błędnie wskazano „odprzedać”) kredyt z pomocą innego kredytu,

- stosowanie klauzuli nie skutkowało istotnymi zmianami kwot miesięcznych rat.

Powyższe cechy nie występują w przypadku kredytów indeksowanych (denominowanych).

3. Sankcja nieważności umowy jest przejawem „publicyzacji”, ale nie „penalizacji” prawa cywilnego.

„Publicyzacja” prawa prywatnego (cywilnego) jest tendencją obecną od lat w europejskich porządkach prawnych, w tym w prawie polskim. Wychodzi ona z obserwacji zarówno postępującej specjalizacji obrotu prawnego, jak również postępującego rozwarstwienia uczestników obrotu z uwagi na obrót masowy, globalizację oraz łatwość komunikacji w mediach elektronicznych podmiotów wcześniej odizolowanych barierami komunikacyjnymi. Narzędziami „publicyzacji” są normy bezwzględnie obowiązujące (niepodlegające modyfikacji wolą stron), a także normy jednostronnie bezwzględnie obowiązujące (podlegające modyfikacji tylko na rzecz strony słabszej). Naruszenie takich norm przez zawarcie umowy o treści naruszającej przepisy prawa skutkuje bezskutecznością całości lub części umowy. Szczególnym polem „publicyzacji” prawa cywilnego jest prawo konsumenckie. „Publicyzacja” ma też inny aspekt, tj. poddawania coraz to nowych pól obrotu reglamentacji i kontroli publicznoprawnej przez organy kontroli i nadzoru administracyjnego. Tym niemniej, określanie sankcji nieważności umowy jako przejawu nie tylko „publicyzacji”, ale nawet „penalizacji” prawa cywilnego musi budzić zdziwienie. Kto właściwie jest „penalizowany” w takim ujęciu: umowa? Przeciwstawiane sankcjom inwalidacyjnym sankcje kompensacyjne w skomplikowanych umowach finansowych są dysfunkcjonalne, choćby dlatego że wykazanie związku przyczynowego między naruszeniem umowy a określonym uszczerbkiem majątkowym graniczy w praktyce z nieprawdopodobieństwem.

4. Wyroki prawokształtujące jako wyjątek w autonomii woli stron.

Przedstawianie wyroków prawokształtujących jako chroniących autonomię woli stron jest nadużyciem. Wyrok prawokształtujący (przewidziany np. w art. 357¹ czy art. 388 k.c.) wyposaża sędziego w narzędzie zmiany treści umowy, w odróżnieniu od narzędzi ustalania (potwierdzania) treści praw i obowiązków. Taki wyrok stanowi wyjątek od zasady autonomii woli stron, gdyż to nie one, a sąd kształtuje ich prawa i obowiązki. Dlatego, przepisy przewidujące wydawanie wyroków prawokształtujących należą do wyjątków, których nie można wykładać rozszerzająco. Wskazane tu nadużycie opiera się na błędnym założeniu, że najwyższym dobrem chronionym przez prawo cywilne (prawo umów) jest umowa jako taka. Tymczasem, dobrem chronionym są przede wszystkim interesy stron i równowaga między nimi. Jeżeli tej równowagi nie udaje się uzyskać w ramach umowy, można zastosować sankcję zmiany umowy przez sąd (jeżeli jest przewidziana w ustawie) lub stwierdzić wystąpienie sankcji bezskuteczności (lub nieważności) części, a nawet całości umowy.

5. „Argument cenowy” jest niedopuszczalny.

Zasady współżycia społecznego są nieraz spychane na plan dalszy przez argumentację odwołującą się do zapewnienia lepszych warunków rynkowych dzięki postanowieniom umownym niekorzystnie dla klienta kształtującym zasady odpowiedzialności i rozkład ryzyk. Przykładem takiej argumentacji jest twierdzenie pozwanego, że gdyby nie niedozwolone klauzule indeksacyjne, powód ponosiłby wyższe koszty kredytu z tytułu odsetek. Argumentacja ta, znana jako „argument cenowy”, jest niedopuszczalna  (zob. wyr. SA w Łodzi I ACa 1209/13). Zasad współżycia społecznego nie można uchylić za dodatkową opłatą lub w zamian za upust. Nie istnieje związek między niekorzystnym postanowieniem a ceną świadczenia, która wynika raczej z konkurencji rynkowej, a nie z określonego ukształtowania umowy (zob. F. Zoll, Prawo Bankowe. Komentarz. Tom 2. Komentarz do art. 92a-194, Kraków 2005, s. 319; E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002, s. 331). Rolą profesjonalisty jest bowiem zapewnienie w zgodzie z zasadami współżycia społecznego atrakcyjnych dla klienta warunków finansowych współpracy (zob. J. Basedow, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Band 7, München 1997, nb. 39 do § 307 BGB z powołaniem na utrwalone orzecznictwo niemieckiego BGH).

6. Ryzyko walutowe w roku 2005 nie było mniejsze niż w roku 2008 i następnych.

Bank jako profesjonalista na rynku finansowym, co więcej jako instytucja powołana do zarządzania ryzykami rynku finansowego, powinien oceniać ryzyko finansowe, w tym ryzyko walutowe w całym czasie trwania umowy. Jak to ujął były członek zarządu BRE Banku: „Biznes bankowy to kupowanie ryzyka od kogoś, kto go nie chce lub nie może podjąć” (Banki muszą być pod kontrolą, rozmowa W. Thora z D. Furmańczykiem i M. Tejchmanem, DGP 17.04.2015). Ocena ryzyka finansowego wywoływanego przez umowę powinna być dokonana oczywiście z góry, ex ante, gdyż po ziszczeniu się niekorzystnego zdarzenia nie można już mówić o ryzyku jego wystąpienia (zob. wyr. SN I CSK 651/12). Jeżeli teraz bank mówi, że nie była w stanie przewidzieć ryzyka wystąpienia określonych niekorzystnych zdarzeń, które nastąpiły po zawarciu umowy, to logicznie prawdziwa jest następująca alternatywa: albo bank nienależycie zbadał ryzyko, albo badając należycie ryzyko nie mógł wykryć prawdopodobieństwa nadzwyczajnych, niekorzystnych zdarzeń; wydaje się, że drugi z tych przypadków stanowi przykład nadzwyczajnej zmiany stosunków ...

7. Umowy kredytowe mogą być nieważne wobec niemożności wyliczenia zobowiązań klienta w oparciu o klauzulę indeksacyjną (denominacyjną).

Jeżeli przyjąć, że umowa kredytu indeksowanego (denominowanego) stanowi swoisty podtyp umowy kredytowej, charakteryzujący się naturą odmienną od podstawowego typu umowy kredytowej i po eliminacji wadliwej klauzuli indeksacyjnej (denominacyjnej) nie jest możliwe rozliczanie umowy z pominięciem elementu walutowego, to trzeba przyjąć nieważność takiej umowy. Przekonanie o niemożności wykonywania takiej umowy oparto na obserwacji, zgodnie z którą nie zawiera się umów kredytu „czysto” złotówkowego z oprocentowaniem ustalanym w oparciu o stawkę LIBOR. Teza ta wydaje się sprzeczna z art. 385¹ § 2 k.c., który benchmarku rynkowego w ogóle nie przewiduje (w odróżnieniu np. od art. 58 § 3 k.c. który jest wyłączony właśnie przez art. 385¹ § 2 k.c.). Przytoczonemu wyżej głosowi o niemożności rozliczania kredytu w oparciu o stawkę LIBOR w razie eliminacji klauzuli walutowej towarzyszyło założenie o braku podstaw do zamiennego zastosowania stawki WIBOR lub stawki odsetek ustawowych, a to ze słusznym powołaniem na autonomię woli stron. Jednak sygnalizowana tu kwestia odrębnej natury umów kredytowych z elementem walutowym została ostatnio, wydaje się że słusznie, negatywnie rozstrzygnięta przez SN w wyroku I CSK 1049/14.

8. Czy w razie nieważności umowy kredytowej bankowi należy się wynagrodzenie?

W dyskusji przedstawiono pogląd o przysługiwaniu wynagrodzenia bankowi za korzystanie z kapitału przez klienta w razie ustalenia nieważności umowy kredytowej. Reprezentowane były zarówno głosy potwierdzające istnienie takiego wynagrodzenia, jak i odmawiające jego zasadności. Nawet jednak zwolennicy tego poglądu nie potrafili wskazać jak takie wynagrodzenie należałoby wyliczać; odrzucono bowiem zarówno stawkę LIBOR, stawkę WIBOR, jak i stawkę odsetek ustawowych, wskazując jedynie że miałaby to być „stawka rynkowa”. Obiecującym kierunkiem poszukiwań wydaje się wskazana przez przeciwników tego poglądu zasada nemo auditur propriam turpitudinem allegans (powołujący się na własny występek nie będzie wysłuchany). Wydaje się, że występuje tutaj luka prawna, gdyż zasady tej, intuicyjnie dość oczywistej, nie daje się zastosować na podstawie żadnego przepisu prawa stanowionego. Art. 58 k.c., 353¹ k.c. oraz art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 dopuszczają zastosowanie tej zasady w ramach dobrych obyczajów jako korektora roszczeń umownych, ale milczą co do roszczeń z bezpodstawnego wzbogacenia. Z kolei art. 5 k.c., zgodnie z jednolicie przyjmowaną jego wykładnią, nadaje się do zastosowań tymczasowych, a nie permanentnych; mówi bowiem o nadużyciu prawa, a nie o eliminacji prawa; tu: prawo do wynagrodzenia mogłoby powstać, niezależnie od art. 5 k.c., a dopiero później mogłoby zostać nadużyte. Nie jest jednak możliwe przyjęcie, że prawo powstało, a jednocześnie we wszystkich możliwych sytuacjach między dwoma stronami jego wykonywanie stanowi nadużycie prawa. Skoro występuje tu luka prawna, to należy najpierw ustalić charakter tej luki, a następnie sposób jej zapełnienia przez analogię z konkretnego przepisu (oprócz ww. wchodzić mogą w grę m.in. przepisy o rozliczeniach w razie upadku umowy wzajemnej 487-497 k.c.).

Konferencja była okazją do uporządkowania poglądów na temat wadliwości nieuczciwych umów konsumenckich, a także wskazania dalszych kierunków poszukiwań. Z pewnością nie zamknęła sporów doktrynalnych, ale przyczyniła się do naświetlenia problemów, nie tylko dla specjalistów prawa konsumenckiego, ale i dla prawników nie zajmujących się na co dzień tą gałęzią prawa, jak również dla samych konsumentów oraz osób zajmujących się pokrewnymi prawu dziedzinami wiedzy, zainteresowanym rozwojem badań nad umowami konsumenckimi.