We Francji i Hiszpani „innowacyjne” kredyty to instrumenty finansowe. A u nas?

Coraz częściej pojawiają się w Europie wyroki dotyczące umów kredytowych o elementach odbiegających od klasycznej definicji kredytu, która obejmuje zobowiązanie banku do wypłaty kredytu i zobowiązanie klienta do zwrotu kredytu wraz z odsetkami. Celowo nie piszę o prowizji, znanej z art. 69 polskiego prawa bankowego, a to dlatego, że jak wynika z wyroku TSUE C-143/13 pobieranie dodatkowego wynagrodzenia przez bank budzi istotne wątpliwości co do zgodności z dobrymi obyczajami i może być oceniane tylko na tle prawa krajowego.

W wyroku 2780/2013 z 30.06.2015 hiszpański Sąd Najwyższy orzekł, że kredyt indeksowany do waluty obcej zawiera w sobie instrument finansowy – instrument pochodny, do którego mają zastosowanie normy ochronne klienta na rynku finansowym, m.in. w art. 19 dyrektywy MiFID 2004/39/WE. Sąd ustalił, że bank nie wypełnił obowiązków informacyjno-doradczych wobec klienta. Klient sprawę jednak przegrał, a to dlatego, że sąd poszukując sankcji za naruszenie obowiązków informacyjno-doradczych banku w prawie krajowym, a nie w prawie unijnym, zastosował kryteria klienta profesjonalnego, zasadniczo pozbawionego ochrony. Sąd uznał, że klient jako adwokat zajmujący się zawodowo kredytami indeksowanymi nie może powoływać się na ochronę przewidzianą w MiFID dla klientów nieprofesjonalnych. Sąd zauważył wprawdzie, że klient nie spełniał kryteriów klienta profesjonalnego wg MiFID, czyli verba legis był objęty ochroną, ale uznał, że przy ustalaniu sankcji naruszeń obowiązków przez bank stosuje prawo krajowe, zgodnie z którym powód nie jest konsumentem (i nie stosuje się do niego ani dyrektywy 93/13/WE, ani wyroku TSUE C-26/13, co nota bene jest sprzeczne z brzmieniem art. 2.b. tej dyrektywy, mówiącym że konsumentem jest każdy, kto zawiera umowę w celu niezwiązanym z działalnością gospodarczą). Co do drugiego klienta (żony), sąd dodał że gdyby zaciągała kredyt sama, to byłaby objęta ochroną, mimo że piastuje funkcje w zarządzie korporacji, ale nie zajmującej się kredytami indeksowanymi.

Co do zastosowanego przez hiszpański sąd najwyższy wyłączenia spod ochrony MiFID klienta zajmującego się profesjonalnie kredytami hipotecznymi i objęcia ochroną osoby sprawującej funkcje zarządcze w korporacji nie zajmującej się kredytami hipotecznymi, to nie widać w polskim prawie argumentów za podobnym rozgraniczeniem. Wypowiedzi orzecznictwa i doktryny albo uznają, że zasady MiFID działają, albo nie i stosownie do takiego założenia obie ww. osoby albo byłyby chronione, albo nie. Pewną wskazówką może być tu wyrok niemieckiego BGH XI ZR 33/11, który spotkał się z dużą uwagą polskiej doktryny i orzecznictwa, w którym stwierdzono, że w transakcjach pochodnych ani prawnik, ani biegły rewident, ani osoba zajmująca się od lat zawieraniem transakcji terminowych nie może dorównać bankowi co do wiedzy o instrumentach pochodnych, które ten tworzy i wprowadza na rynek. Zresztą stanowisko hiszpańskiego sądu trudno pogodzić z dyrektywą 2004/39/WE, która w zał. II.1 przewiduje, że osoba taka jak powód w sprawie hiszpańskiej może być pozbawiona ochrony, ale wyłącznie na jej wniosek, złożony i przyjęty w sposób określony w dyrektywie. Jeżeli z jednej strony sąd hiszpański mówi, że MiFID należy stosować, a z drugiej, że poszukując sankcji naruszenia obowiązków banku załącznika II nie stosuje to sam sobie przeczy. Jaki walor może mieć bowiem załącznik II dyrektywy, jeżeli poszukując sankcji wyłącza się jego stosowanie? Owszem, sankcji poszukujemy wyłącznie w prawie krajowym (por. wyr. TSUE C-604/11), ale poszukując jej nie można pomijać przepisów dyrektywy. W przeciwnym razie dyrektywa okazałaby się prawem bez sankcji, czyli prawem martwym.

Z kolei sąd pierwszej instancji w Nanterre (Francja) orzekł 26.06.2015 w sprawie 11/07263, że umowa kredytowa zawierająca formułę ustalania stopy odsetkowej odsyłającą do kursów walut obcych jest kredytem z instrumentem finansowym (instrumentem pochodnym). Chodziło o dość skomplikowaną klauzulę, przewidującą gdy 1EUR ≥ 1,44CHF stawkę 3,99 % a gdy 1 EUR < 1,44 CHF stawkę częściowo 5,99 % i częściowo stawkę w punktach procentowych ustaloną jako 50% zmiany przy czym dodatkowe formuły określały o jaką część i o jaką zmianę tu chodzi. Sąd wywiódł obowiązek informacji, doradztwa i ostrzegania z francuskiego dorobku orzecznictwa i doktryny dotyczącego klienta nieprofesjonalnego (non averti, scil. niezorientowanego) w umowach finansowych, w tym w umowach kredytowych. Sąd nie dopatrzył się podstępu banku, jednak uznał naruszenia obowiązków informacyjno-doradczo-ostrzegawczych banku na etapie zawierania umowy za uzasadniające odpowiedzialność odszkodowawczą banku w zakresie 50 % wzrostu wartości rat kredytowych. Sąd niestety nie mógł odnieść się do obowiązków regulowanych w MiFID, a to dlatego, że sporna umowa została zawarta na początku roku 2007, a więc przed upływem terminu implementacji dyrektywy 2004/39/WE do prawa krajowego. Jak widać jednak, sąd zastosował analogiczny do wynikającego z MiFID poziom ochrony klienta instytucji finansowej.

W komentarzach do tego wyroku wskazuje się, że podobny problem ma wiele francuskich gmin, a utrzymanie w mocy tego wyroku oznaczałoby precedens dla dziesiątek innych spraw. Co do polskich gmin, to media nie donoszą jak dotąd o umowach kredytowych zawierających skomplikowane lub uznaniowe klauzule pozwalające bankowi wywindować zobowiązania klienta. Cisza ta wskazuje, że polski rynek kredytów komunalnych okazał się za mało rozwinięty dla tak „innowacyjnych” rozwiązań.

Potraktowanie kredytu indeksowanego jako kredytu z instrumentem pochodnym oznacza poddanie go dodatkowym obowiązkom informacyjno-doradczym, wynikającym m.in. z unijnych regulacji znanych pod zbiorczym określeniem MiFID. Tego problemu dotyczy sprawa zawisła przed TSUE C-312/14. W polskich orzeczeniach zapadających na tle MiFID coraz częściej pojawia się odniesienie do sankcji nieważności jako wyniku naruszenia obowiązków informacyjno-doradczych banku, wyprowadzanych analogicznie z zasad MiFID na podstawie klauzul generalnych kodeksu cywilnego (art. 353¹, 354, 355 § 2 k.c. i in.). SN w wyroku I CSK 651/12 dopuścił taką możliwość, a SA w Warszawie w wyrokach I ACa 579/14 i I ACa 1431/14 stwierdził nieważność tak zawartych transakcji pochodnych. Biorąc pod uwagę, że ww. orzecznictwo wykształciło się wyłącznie w oparciu o transakcje pochodne zawierane przez przedsiębiorców (wprawdzie poza branżą ich działalności, ale jednak przedsiębiorców), można się spodziewać, że dostrzeżenie instrumentu pochodnego w klauzuli indeksacyjnej, a może i w niektórych klauzulach ustalania stopy procentowej, wydatnie poszerzyłoby zakres ochrony klienta banku.