Kilka uwag o wyroku Banif Plus.

Wczoraj TSUE wydał wyrok w sprawie C-312/14 z powództwa Banif Plus Bank Zrt. przeciwko małżeństwu Lantos. Przedmiotem orzekania była przede wszystkim kwestia, czy kredyt indeksowany (nb. 22, w polskiej wersji wyroku nazywany kredytem denominowanym) jest instrumentem finansowym w rozumieniu regulacji MiFID. Trybunał uznał, że kredytowe klauzule indeksacji walutowej nie są instrumentem finansowym.

Żywe zainteresowanie, z którym wyrok ten był oczekiwany wynikało z określenia przez MiFID konkretnych obowiązków informacyjno-doradczych, których naruszenie, zgodnie z orzecznictwem polskich sądów, może (choć nie musi) skutkować nieważnością umowy. Pojawia się więc pytanie, jaki skutek dla prawnej oceny klauzul indeksacyjnych ma ten wyrok.

Wydaje się, że nie można z niego wyciągać wniosku o słabszej ochronie kredytobiorcy niż inwestora giełdowego. Poziom ochrony na rynku finansowym powinien generalnie oddawać poziom apetytu na ryzyko (którego odwrotnością jest awersja do ryzyka): im większe ryzyko klient godzi się ponieść, tym mniejsza ochrona i odwrotnie. W typowej sytuacji to kredytobiorca ma mniejszy apetyt na ryzyko niż inwestor giełdowy. Jeżeli w sytuacji nietypowej kredytobiorca ma taki apetyt na ryzyko jak inwestor giełdowy, a nawet większy, to pytanie, dlaczego w podobnych sytuacjach jeden jest chroniony (inwestor giełdowy), a drugi nie jest (kredytobiorca).

Trybunał niestety nie rozstrzygnął tych daleko idących kwestii, tym niemniej poczynił istotną uwagę dotyczącą stosowania dyrektywy 93/13/WE, dotyczącej ochrony konsumenta przed nieuczciwymi postanowieniami umowy (nb. 47, 48). Ochrona ta, zgodnie z orzecznictwem TSUE, może sięgać aż do nieważności umowy włącznie (zob. np. wyr. C-453/10 [Pereničová], C-397/11 [Jőrös]).

Dodatkowo Trybunał stwierdził, że nie zachodzą tu okoliczności występujące w sprawie C-604/11 (Genil 48 SL), w której umowa swapu odsetkowego była zawarta w celu redukcji stopy odsetkowej kredytu, ale osobno i po zawarciu umowy kredytowej. Trybunał w sprawie Genil stwierdził, że fakt, że klient jest objęty ochroną typową dla kredytobiorcy nie pozbawia go dalej idącej ochrony MiFID w zakresie swapu. Tylko w przypadku, gdyby swap był integralną częścią umowy kredytowej, oraz tylko gdyby przepisy (dyrektywy) dotyczące umów kredytowych zapewniały taki sam poziom informowania klienta o ryzykach, co poziom zapewniany przez dyrektywę 2004/39/WE, można byłoby odstąpić od stosowania tej dyrektywy (nb. 48 wyroku Genil). Skoro Trybunał w sprawie Banif powołał wyrok w sprawie Genil, to raczej znaczy, że uznał, że przepisy dotyczące umów kredytowych zapewniały taki sam poziom informowania klienta o ryzykach, co poziom zapewniany przez dyrektywę MiFID.

Co do zasadniczej kwestii „czy klauzula indeksacyjna to instrument finansowy” w wyroku dają się wyodrębnić dwa argumenty:

- cel klauzuli to wypłata i spłata kredytu, a nie zabezpieczenie albo inwestycja (określana też pejoratywnie jako spekulacja) (nb. 57, 61),

- kurs wymiany nie jest ustalony z góry (nb. 74).

Argument z celu umowy jest zaskakujący z dwóch względów.

Po pierwsze dlatego, że poza sporem jest, że klauzule indeksacyjne miały zapewnić niższe oprocentowanie kredytu. A obniżenie kosztów jest tradycyjnie ujmowana jako inwestycyjny (spekulacyjny) cel derywatu, w szczególności swapów odsetkowych (jak przyjął Trybunał w sprawie Genil). Trybunał to zresztą pośrednio przyznaje powołując się na sprawę Genil. Stanowisko Trybunału jest tu wewnętrznie sprzeczne.

Po drugie, przynajmniej w polskim orzecznictwie gospodarczy cel instrumentu finansowego, a o taki tu chodzi, albo nie jest w ogóle traktowany jako prawnie doniosły, albo jest traktowany pomocniczo przy badaniu zgodności derywatu z dobrymi obyczajami (casus derywatu w celu zabezpieczającym wywołującego rujnujące ryzyko). Obu liniom orzecznictwa dał początek wyrok SN IV CSK 284/12.

Argument z braku ustalenia kursu wymiany z góry jest również w dwójnasób zaskakujący: albo Trybunał odmawia przymiotu instrumentu finansowego wszelkim swapom i opcjom rozliczanym w przyszłości według kursów giełdowych, NBP, Reuters itp., albo sankcjonuje dowolność banku w ustalaniu kursu. Pierwszą ewentualność należy odrzucić, gdyż wiedza ta jest na tyle powszechna, że nie należy zakładać, że sędziom Trybunału była ona obca. Pozostaje więc przyjąć, że ten argument nie ma zastosowania do klauzul odsyłających do sprawdzalnych, obiektywnych indeksów (giełdy, NBP itp.), a jedynie do klauzul odsyłających do swobodnego uznania banku. W tym sensie jest to zrozumiałe: to nie jest instrument finansowy, bo to nie jest żadna umowa.

Pozostała argumentacja Trybunału to tezy bez uzasadnienia, jak np. stwierdzenie, ze nie można dokonać rozróżnienia między kredytem i terminową transakcją walutową (nb. 71), gdzie zabrakło choćby odniesienia do hybrydowych instrumentów finansowych, o których mowa w art. 39 MSR (i np. w rozp. MF z 12.12.2001).

Pozostaje poczekać jak omawiany wyrok zostanie przyjęty przez polskie sądy. Czy będzie stosowany? A jeżeli tak, czy będą stosowane inne ww. wyroki TSUE (dotąd było z tym krucho)? A może sądy wrócą do wyroku SN II CK 287/05, który jeszcze w roku 2005 zajmował się podobną sprawą i doszedł do odmiennych wniosków (podobnie zresztą jak KNF i WSA w sprawie VI SA/Wa 995/11)?