Dziś publikuję w celach popularyzatorskich fragment pracy prof.
E. Łętowskiej (E. Łętowska, Wirtualizacja sądowej ochrony słabszych [w:] Ochrona
słabszej strony stosunku prawnego. Księga jubileuszowa ofiarowana Profesorowi
Adamowi Zielińskiemu (red. M. Boratyńska), Warszawa 2016, s. 73 i nast.).
„[…] Na samym progu transformacji [...] była [...] konieczność przełamania holistycznej aksjologii prawa i dyskursu
prawniczego, ukształtowanego w latach 1945–1988. Transformacja wymagała bowiem
zerwania z nastawieniem charakteryzującym myślenie polskich prawników
wychowywanych w przekonaniu, że co dobre dla jednostki gospodarki
uspołecznionej, automatycznie musi być dobre dla ogółu, a przez to i dla
pojedynczej jednostki – konsumenta.
[…] Podjęcie ochrony słabszego jako problemu w
prawodawstwie i prawoznawstwie wymusiły polityczno-gospodarcze (akcesja do UE)
wymagająca posłuszeństwa prawu europejskiemu. Ustawodawca nie potrafi jednak po
dziś dzień sprawnie implementować konsumenckiego prawa unijnego. Problem
stanowi złe zagospodarowanie (wykorzystanie) marginesów swobody pozostawionych
dla ustawodawcy krajowego. Najczęściej te marginesy pozostają niewykorzystane.
[…] Co gorsza, sędziowie sami wychowani w posłuszeństwie
wobec opresji, jakie ich spotykają jako konsumentów, nie potrafią zdobyć się na
wysiłek interpretacyjny, sądząc, że przewaga organizacyjna, informacyjna,
finansowa wspierająca profesjonalistę jest okolicznością faktyczną, prawnie
nierelewantną. Charakterystyczne, że to ciągle ta sama postawa co przed
transformacją, tyle że o różnej genezie.
[…] Ochrona słabszego jest ochroną jego wolności (wyboru i
autonomii na rynku, gdy dotyczy ochrony konsumenta), a nie tylko
protekcjonistycznie ujmowanych interesów ekonomicznych. Ci, którzy mają nam
sprzedać lub świadczyć to, czego akurat niezbędnie potrzebujemy – czy to będzie
wypłata pieniędzy z bankomatu, czy pomoc medyczna – mają nad nami władzę, tu –
ekonomiczną. Władza profesjonalisty nad konsumentem wynika z jego lepszego
poinformowania, znajomości rynku i towaru, którym handluje, z lepszej
organizacji, a także z tego, że ma więcej czasu i pieniędzy na przetrzymanie
sporu. Umowa z silniejszym tylko powiększa jego przewagę, bo słabszy nie ma jak
i czym przekonać go w czasie pertraktacji do korzystniejszej treści umowy. To
godzi nie tylko w interesy, ale też wolność słabszego (do uczestnictwa na
rynku, ale nie tylko – czasem w wolność w ogóle). I mimo że umowa jako taka
kojarzy się z cechami właściwymi demokracji: dobrowolnością, pertraktacjami,
porozumieniem czy kompromisem, paradoksalnie jest ona prawnym instrumentem
wzmocnienia silniejszego partnera. A więc przez to staje się narzędziem
zniewolenia. Dlatego zresztą nie mają racji ortodoksyjni apologeci braku
jakiejkolwiek regulacyjnej aktywności państwa poprzez prawo, że błędnie
mniemają, jakoby swoboda umów w żaden sposób nie zagrażała wolności na rynku.
Można bowiem uznać to za paradoks, ale umowy, negocjacje – instrumenty pozornie
demokratyczne i koncyliacyjne – są świetne i pożądane politycznie, prawnie,
społecznie, jeżeli siła i determinacja negocjacyjna obu stron są mniej więcej
równe. Gdy ze względów systemowych jest inaczej – to umowa staje się trucizną
wolności.
[…] Rozdźwięk między sferą powinności prawa i jego bytem
jest wywołany postępującą „wirtualizacją” prawnej ochrony: coraz trudniej jest
ją efektywnie uzyskać w pewnych kategoriach spraw. A ten, kto ją musi
zainicjować w obronie własnego prawa, staje się słabszym „na wejściu” – wobec
tego, kto nie potrzebuje poszukiwać pomocy sądu. Pobłażanie i tolerancja dla
niektórych naruszeń prawa powoduje bowiem, że ofiara tych naruszeń
(poszkodowany) musi wręcz „wydrzeć” to, co mu prawo teoretycznie gwarantuje.
Aby uzyskać „swoje prawo”, musi się nastawić już nie tylko na iheringowską
„walkę o prawo”, lecz czasochłonne (czas jest jego głównym wrogiem)
„wyszarpywanie” prawa. Z kolei jego przeciwnik procesowy (nawet gdy jest nim
teoretycznie równoprawna strona umowy lub zobowiązania, a więc gdy brak tu
stosunku podporządkowania) liczy, że poszkodowany nie pokona ryzyka
procesowego, nie podoła trudnościom sporu i po prostu z niego zrezygnuje. To
rodzi u silniejszego pokusę skorzystania z tego dodatkowego handicapu i ośmiela do naruszenia prawa
lub/i korzystania z niego przy bezsilności drugiej strony. Kolejnym problemem
jest to, że konkurencja na rynku usług prawnych skłania oferentów (adwokaci,
notariusze) do wybierania usług bardziej opłacalnych (pomoc prawna świadczona
konsumentom profesjonalistom się nie opłaca). Konkurencja odbywa się też
poprzez obniżenie jakości i staranności zawodowej. Jest to szczególnie widoczne
przy zderzeniu konsumenta z wyspecjalizowaną obsługą prawną typu consigliere, jaka już pojawiła się w
Polsce. Ta „wirtualizacja” – sic venia
verbo – prawnej ochrony jest przyczyną opłacalności różnego rodzaju
oszukańczych biznesów, systemów sprzedaży osobom starszym i nieporadnym
zbędnych gadżetów, lichwiarskich kredytów z pułapkami w postaci kar umownych
zastrzeganych na wypadek bagatelnego uchybienia terminu płatności raty, co
pozwala obejść ograniczenia oprocentowania, pojawienia się nieproporcjonalnie
wysokich czy dotkliwych zabezpieczeń (przedmiotem ich jest dobro wyjątkowo
cenne i z tej przyczyny poddane szczególnej ochronie: mieszkanie), piramid
finansowych, „produktów bankowych” o zafałszowanym celu i naturze
(ubezpieczenia niebędące ubezpieczeniami a tworzące iunctim z lokatą, kredytem lub umową turystyczną), i innych
patologii obrotu, które istnieją dlatego przede wszystkim, że można liczyć na
to, że poszkodowany nie odwoła się skutecznie do sądu, a prokurator nie połapie
w ich strukturze i naturze.
[…] Wymierzanie sprawiedliwości jest jednym z podstawowych
atrybutów państwa i fundamentem jego relacji z obywatelami opartych na zaufaniu
(art. 2 Konstytucji). Jeżeli prawo (materialne) coś przyznaje (teoretycznie),
zaś wymiar sprawiedliwości (praktycznie) nie gwarantuje uzyskania
merytorycznego, porządnie przygotowanego i uzasadnionego wyroku w przyzwoitym
czasie, bez nadzwyczajnych wysiłków i kłopotów z jego wyegzekwowaniem, wówczas
tego rodzaju sytuacja sama w sobie staje się czynnikiem destrukcji zaufania
między jednostką i państwem.
[…] Nie sprzyja dostrzeżeniu problemów, jakie stwarza
„wirtualizacja” ochrony prawnej, rozluźnienie więzi i komunikacji między
prawoznawstwem i praktyką. Prawniczy dyskurs naukowy koncentruje się na
pasjonujących dla samych prawników sporach w ramach poszczególnych dogmatyk
prawa. Takie też podejście badawcze przekazuje się w czasie studiów jako jedyne
godne zainteresowania w ramach nauki prawa. Wydobywanie z tekstu potencjalnych
znaczeń przez naukę i komentatorów (przyznaję, bywa to bardzo atrakcyjne!)
dodatkowo jednak bywa połączone z nieświadomością ubóstwa co do istniejącej,
powszechnej praktyki interpretacyjnej. Trudno też żywić aprobatę dla
opatrywania chwalebną etykietą „powściągliwości sędziowskiej” zamiłowania
redukowania rozumowań prawniczych do powierzchownej wykładni językowej
(połączonej z rozumowaniem a contrario i
uwiądem wykładni systemowej i funkcjonalnej). Teoretycy prawa krytykują
dominację statycznej wykładni językowej wręcz wypierającej inne metody
odnajdywania sensu i znaczenia prawa. Na dodatek czym innym jest naganny
aktywizm sędziowski (wkraczanie w sferę zastrzeżoną dla ustawodawcy i
polityki), a czym innym godna pochwały inwencja i sprawność interpretacyjna.
Tymczasem dominująca wykładnia językowa, nierzadko w wersji zmitologizowanej,
ma charakter zamykający i ekskluzywny: prowadzi do wykluczenia przez sąd a limine innych możliwości
interpretacyjnych niż czysto językowe (no bo skoro clara non sunt interpretanda) i uznania ich za wyłączną i pierwszą
akceptowalną możliwość rozstrzygnięcia. Idzie to nawet tak daleko, że w
praktyce sam wniosek dowodowy prowadzący w odmiennym kierunku czy propozycję
przeprowadzenia innej interpretacji – uznaje się za niedopuszczalne. Tymczasem
to właśnie wykładnia systemowa czy wyprowadzana z ratio legis regulacji – scalają, otwierają na system prawa (w
naszych czasach – wieloskładnikowy), umożliwiają realizację jego celów jako
całości, dochowanie wierności wymaganiu effet
utile (wobec prawa unijnego) i nakazywanej przez prawa człowieka zasadzie
efektywności ochrony prawa i sądu. Ochrona ta ma wszak być efektywna i
praktyczna, a nie teoretyczna i abstrakcyjna. Oczekiwania wobec prawa i sposobu
posługiwania się nim, wyrażane z jednej strony przez obrońców praw człowieka i
– z drugiej – przez krytyków molekularnej wizji społeczeństwa, zadziwiająco
współbrzmią tu ze sobą, jednocząc się przeciw wirtualności ochrony udzielanej
przez prawo i sądy”.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz