Nieważny spread w kredycie indeksowanym. I co dalej?

Przypadki dowolności banku w ustalaniu zobowiązań klientów są tak częste, jak wyroki sądowe je piętnujące (zob. przykłady w „Spready. Dowolność to nie wolność. ”, „Bank powinien wyczerpująco opisać postanowienia transakcji pochodnych.”, „W kraju odsetek, spreadów i ludzi.” oraz ostatnio: wyrok SN I CSK 46/11, Rzeczp. z 13.01.2011). Nikt, poza samymi bankami, nie ma wątpliwości, że nie można zastrzec dowolności jednej strony umowy w ustalaniu zobowiązań własnych lub drugiej strony.

Zidentyfikowanie dowolności banku w umowie to pół sukcesu. Trzeba jeszcze ustalić, czy dowolność przekłada się na całą umowę. W języku prawniczym oznacza to odpowiedź na pytanie, czy mamy do czynienia z nieważnością częściową umowy czy z nieważnością całej umowy (art. 58 § 3 k.c.).

Niech za przykład służy typowa umowa o kredyt w PLN indeksowana do CHF (dla uproszczenia przyjmuję, że chodzi o umowę zawartą przed 26.08.2011, czyli zmianą art. 69. 2 i 3 Pr.b.).

Umowa o kredyt indeksowany określa w § 1 kwotę, np. 100.000 PLN, którą klient uzyskałby, gdyby do wypłaty kredytu doszło w dniu zawarcia umowy. Partykuła „by” oznacza oczywiście, że nie mamy do czynienia z definitywnym określeniem. Jednak, skoro art. 69.1 Pr.b. określa kwotę zobowiązania banku do wypłaty kredytu jako element konieczny umowy, to szukamy sprecyzowania kwoty zobowiązania banku i ... nie znajdujemy. Zamiast tego, umowa zawiera zwykle stwierdzenie, że gdyby do wypłaty kredytu doszło dziś, to kwota kredytu wyniosłaby równowartość 40.000 CHF. Ale do wypłaty kredytu nie dochodzi dziś tylko za kilka tygodni.

I tu dochodzimy do sedna: bank ma prawo ustalić wysokość kwoty kredytu według kursu kupna, określonego przez bank w dniu wypłaty. Oznacza to, że bank ustala wysokość swojego świadczenia jednostronnie dopiero w dniu jego spełnienia; ustala, dodajmy, według swobodnego, niczym nie skrępowanego uznania. Dowolność taka jest oczywiście niedopuszczalna i taka klauzula umowna jest nieważna. Ale co dalej?

Klient uzyskał rzeczywiście tylko 95.000 PLN. Klient powinien być w umowie zobowiązany do zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu, żeby umowa była zgodna z definicją ustawową (art. 69.1 Pr.b.) ... ale nie jest. Umowa stwierdza jedynie, że gdyby kwota kredytu była wypłacona dzisiaj, to rata kredytu wynosiłaby równowartość 400 CHF, czyli – znowu nie mamy definitywnego określenia zobowiązania, tym razem klienta. Kwota 400 CHF nie spełnia tej roli, gdyż nie jest definitywna i nie jest określona w PLN. Umowa odsyła jedynie do harmonogramu, który jest ustalany w CHF, a który klient otrzyma od banku w późniejszym czasie.

I tu dochodzimy do drugiego sedna: bank ma prawo ustalić wysokość raty kredytu według kursu sprzedaży, określanego przez bank w dniu spłaty. Kurs sprzedaży posłuży bankowi do przeliczenia kwoty w CHF podanej w harmonogramie na kwotę w PLN, którą zapłacić ma klient. Oznacza to, że bank ustala wysokość świadczenia klienta jednostronnie dopiero w dniu jego spełnienia - ustala dowolnie. Dowolność jest niedopuszczalna. Ale co dalej?

Czy nieważne są tylko „dowolne” klauzule przeliczeniowe a umowa podlega wykonaniu, tak jakby ich nie było? Czy może nieważna jest cała umowa, bo nie można ustalić wysokości zobowiązań stron z pominięciem „dowolnych” klauzul?

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, a Sąd Apelacyjny w Warszawie podtrzymał, że w kredycie indeksowanym do waluty obcej odniesienie do waluty obcej dotyczy tylko modyfikacji świadczeń stron (wyrok SOKiK z 14.12.2010, sygn. akt XVII AmC 426/09, wyrok SA w Warszawie z 21.10.2011, sygn. akt VI ACa 420/11). Stąd, sądy te doszły do wniosku, że kredyt indeksowany może być wykonywany bez klauzuli indeksacyjnej, tak jakby jej nie było od początku. Umowę o kredyt indeksowany należałoby więc traktować jak umowę o kredyt złotówkowy.

Byłyby z tym związane niedogodności techniczne, w procesie byłaby nieodzowna opinia biegłego, ale przynajmniej teoretycznie konstrukcja taka się broni. Z jednym zastrzeżeniem: postanowienia umowy kredytowej po odpadnięciu klauzuli indeksacyjnej powinny zawierać konieczne elementy umowy kredytowej. Do elementów tych należą, jak wspomniałem: kwota kredytu, którą bank jest zobowiązany wypłacić oraz którą klient ma zwrócić z doliczeniem odsetek i prowizji (art. 69.1 Pr.b.).

Tych elementów w umowie nie ma (nie było też we wspomnianej sprawie przed SOKiK i SA w Warszawie). Kwota wypłacona przez bank nie wynika z umowy. Stwierdzenia „wynosiłaby”, „bank ustali”, „klient otrzyma” nie są stwierdzeniami definitywnymi. Skoro tak, to brakuje w umowie istotnego jej elementu: kwoty kredytu, którą bank był zobowiązany wypłacić. Bez tej pozycji nikt nie jest w stanie ustalić ile klient ma „zwrócić”. Bez kwoty zobowiązania banku do wypłaty nie jest też możliwe naliczenie odsetek i prowizji wspomnianych w definicji ustawowej.

Z tego wniosek, że umowa kredytu indeksowanego może być utrzymana jako umowa kredytu złotówkowego jedynie wtedy, gdy dowolność dotyczyła wyłącznie „wtórnej” klauzuli przeliczeniowej, dotyczącej rat kredytowych, czyli zwrotu kwoty kredytu z odsetkami i prowizjami. Dowolność w „inicjalnej” klauzuli przeliczeniowej, dotyczącej ustalania kwoty kredytu wypłacanego klientowi prowadzić musi do nieważności całej umowy kredytu.

Takie wnioski znajdują potwierdzenie w obserwacji, że kwota otrzymana przez klienta od banku nie została ustalona w umowie, a w zdarzeniu faktycznym, jakim była wypłata przez bank. Dlatego, zwrot tej kwoty powinien być poddany regulacjom dotyczącym przesunięciom bezumownym, tj. bezpodstawnemu wzbogaceniu, a nie regulacjom umownym, z których wypłacona kwota nie wynika.

Takie wnioski znajdują też potwierdzenie w dorobku SN, sformułowanym z konieczności bardziej ogólnie:

- z wyroku z 12.05.2000, V CKN 1029/00 wynika, że niezależnie od tego, czy nieważność klauzuli umownej wynika z ogólnych przepisów (art. 58 §§ 1 i 2 k.c.) czy z przepisów szczególnych, art. 58 § 3 k.c., dotyczący możliwości utrzymania w mocy pozostałej części umowy należy stosować przynajmniej analogicznie,

- z wyroku SN z 5.02.2002, II CKN 728/00 wynika, że nie może ostać się umowa wg art. 58 § 3 k.c., której elementy konieczne okazały się nieważne,

- z wyroku SN z 8.06.2004, I CK 635/03 wynika, że postanowienia o głównych świadczeniach stron, których nieważność nie prowadzi do automatycznego utrzymania w mocy reszty umowy (art. 385¹ § 2 k.c.) to postanowienia konieczne (przedmiotowo istotne), o których mówi art. 58 § 3 k.c.

Przekładając te wnioski na rozwiązania procesowe, uważam, że rozwiązaniem optymalnym, przy obecnym stanie orzecznictwa, jest wystąpienie przez klienta jednocześnie: z żądaniem głównym ustalenia nieważności całej umowy i żądaniem ewentualnym – ustalenia nieważności samych klauzul przeliczeniowych. Z uwagi na wspomniane wyroki SOKiK i SA w Warszawie, takie rozwiązanie optymalizuje szanse wygrania sporu z bankiem.

 

Mariusz Korpalski

radca prawny

Bank powinien ryzyko przedstawić tak, by klient zrozumiał.

W głośnym już wyroku z 22.03.2011 (XI ZR 33/10, np. DGP z 22.03.2011, Rz z 24.03.2011, the Economist z 24.03.2011) BGH orzekł, że bank powinien:

a) odpytać klienta na okoliczność ryzyka inwestycyjnego, które jest w stanie podjąć – niezależnie od wykształcenia ekonomicznego klienta,

b) wyjaśnić ryzyko "produktu" - tak, by klient w zakresie tego "produktu" miał zasadniczo ten sam poziom wiedzy co bank,

c) uświadomić klientowi negatywną dla klienta, inicjalną wycenę "produktu" - gdyż taka wycena sama w sobie wskazuje na poważny konflikt interesów banku i klienta,

d) uświadomić klientowi konflikt interesów – jeżeli struktura ryzyka "produktu" jest przez bank celowo przesunięta na niekorzyść klienta.


1.
Zastosowanie spostrzeżeń trybunału do realiów polskich ułatwia fakt, że trybunał rozstrzygał właściwie na podstawie ogólnych przepisów prawa zobowiązań (§ 280 BGB) a po części również na podstawie przepisów ustawy o obrocie papierami wartościowymi (§ 31.1.2 WpHG), odpowiadających regulacjom polskim (§ 6.1 Rozp. MF z 28.12.2005). Wobec tego, że sporna umowa swapu została zawarta w roku 2005, trybunał nie zajmował się w ogóle szczegółowymi wspólnotowymi regulacjami rynku finansowego (MIFID), obowiązującymi od roku 2007.

2.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że między stronami została zawarta, przez przedstawienie pisemnej prezentacji  ("beriet [...] mittels einer schriftlichen Präsentation") i przeprowadzenie doradczych rozmów ("Beratungsgesprächen") dorozumiana umowa o doradztwo. Jednak dla tezy rozstrzygnięcia umowa o doradztwo nie miała decydującego znaczenia. Trybunał powołał się bowiem na swoje wcześniejsze orzeczenia, w których (jednoznacznie co do tezy a) i b), pośrednio również co do tezy c) i d) wypowiedział się co do obowiązków informacyjnych banku nawet w razie braku umowy o doradztwo (BGH: XI ZR 453/02, XI ZR 259/03).

3.
Klient bankowy, objęty w omawianej sprawie ochroną przez trybunał był spółką kapitałową, prowadzącą przedsiębiorstwo średniej wielkości. Trybunał nie wiąże obowiązków informacyjnych banku ze statusem konsumenckim klienta (por. też ww. wyroki BGH). Prowadzenie działalności gospodarczej przez klienta nie ma wpływu na obowiązki informacyjne banku.

4.
Istotny dla istnienia obowiązków informacyjnych banku jest jedynie brak wystarczającej wiedzy klienta dla oceny ryzyk z transakcji na poziomie zasadniczo zbliżonym, w zakresie zawieranej transakcji, do wiedzy banku. Kwalifikacje zawodowe klienta nie mają zasadniczo znaczenia ("berufliche Qualifikation des Kunden allein nicht ausreicht"). Trybunał zwraca tu uwagę, że doświadczenie zawodowe klienta musiałoby właściwie dotyczyć przygotowywania i zawierania transakcji pochodnych, tak by klient niejako "od kuchni" posiadł wiedzę na temat skutków konkretnej, zawieranej transakcji porównywalną z wiedzą banku. Nawet ogólna wiedza na temat typu transakcji (tu: swap odsetkowy) nie byłaby więc wystarczająca. We wcześniejszych ww. wyrokach trybunał orzekł m.in., że biegły rewident, który dodatkowo w pracy naukowej zajmował się obligacjami opcyjnymi i kontraktami terminowymi, nie może być automatycznie uznany za posiadającego wystarczającą wiedzę; podobnie - adwokat-notariusz, który mógłby, po wcześniejszym przygotowaniu, przestawiać innym osobom ryzyka związane z transakcjami pochodnymi.

5.
Informacja o doświadczeniach klienta ma być szczegółowa i przekonująca. Przyjęcie, że klient był zorientowany w ryzykach wywoływanych przez transakcję tylko dlatego, że zawierał już wcześniej transakcje swapowe w innym banku jest nieuprawnione. Wcześniej zawarte transakcje w omawianej sprawie nie generowały ryzyka stopy procentowej. Były one w istocie transakcjami zabezpieczającymi. Dotyczyły bowiem zamiany zmiennej stopy oprocentowania (sześcio- lub trzymiesięczny EURIBOR) od 1.000.000 EUR, odpowiadającego oprocentowaniu kredytu, na stopę stałą (5,25% lub 5,29%), podczas gdy przedmiotowa transakcja dotyczyła zamiany stałej stopy (3 %) na stopę zmienną (wg skomplikowanej formuły, opartej na różnicy między 10-letnią a 2-letnią średnią stopą swapa na bazie EURIBOR) od 2.000.000 EUR i nie odpowiadała żadnej transakcji zawartej przez klienta w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Gdyby nawet klient zawierał takie same transakcje z innym bankiem, to jedynie wykrycie ich następstw dzięki szczegółowej informacji z tego innego banku, klient mógłby posiąść wiedzę o skutkach ocenianej transakcji. W omawianej sprawie nie miało to miejsca. Wręcz przeciwnie, bank pominął fakt, że klient chciał bezpiecznie inwestować ("sicherheitsorientiert anlegen wollte").

6.
Stanowisko trybunału koresponduje tu z wcześniejszymi wyrokami, z których wynika, że informacja o wiedzy klienta nie może być li tylko formalna, na użytek ewentualnego późniejszego procesu sądowego z klientem. W szczególności, informacja o wiedzy klienta nie ma znaczenia jeżeli wynika tylko z formularza podpisanego przez klienta in blanco, a wypełnionego przez bank po zaledwie półgodzinnym spotkaniu, które było jedynym momentem przekazywania informacji o ryzykach, a do tego w przeważającej części było poświęcone kurtuazyjnej rozmowie (BGH: XI ZR 259/03).

7.
Nie jest wystarczające dla spełnienia wymogu poinformowania klienta wzmiankowanie w prezentacji ryzyka negatywnej wyceny transakcji jako "teoretycznie nieograniczonego" ("theoretisch unbegrenzt"). Prawidłowe byłoby wskazanie, że ryzyko negatywnej wyceny "może być realne i rujnujące" ("real und ruinös sein kann"). Informacje o ryzyku wywoływanym przez transakcję mają dotyczyć ich oceny na dzień zawarcia ("ex ante betrachtet") i nie mogą być rozmyte przez sformułowania relatywizujące ryzyko czy bagatelizujące je przez odniesienia do własnych lub rynkowych prognoz. Stanowisko trybunału jest tu kontynuacją utrwalonej linii orzeczniczej. Informacja o ryzykach powinna być pisemna precyzyjna, kompletna i uporządkowana ("schriftlich [...] zutreffend, vollständig und gedanklich geordnet" BGH: XI ZR 244/95). Z prezentacji powinno jednoznacznie wynikać, że przedstawiane ryzyka nie są jedynie teoretyzowaniem na temat danego typu transakcji, ale że dotyczą też konkretnej transakcji proponowanej przez bank ("dies auch für die [...] vermittelten Geschäfte gilt" - BGH: XI ZR 453/02). Ryzyko utraty całości inwestycji nie może w prezentacji być przeciwstawiane "optymalnym szansom zysku" ("erhebliche Gewinnmöglichkeiten", jw.), zamiast rzetelnego wskazania, że transakcja "szanse zysku zbytnio ogranicza lub może nawet eliminuje" ("die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte macht" jw.). Udostępnienie ogólnej broszury nie jest przy tym wystarczające ("reicht aber die bloße Überlassung der Broschüre [...] nicht aus" -  BGH: XI ZR 259/03).

8.
Dużo miejsca poświęcił trybunał na wyjaśnienie konfliktu interesów, który miał miejsce w sprawie. Konflikt interesów polegał pokrótce na tym, że prawdopodobieństwo straty dla klienta było na starcie większe niż dla banku. Przejawiało się to w ujemnej rynkowej wycenie już na starcie. Inaczej mówiąc, gdyby została zamknięta w dniu jej zawarcia, to klient musiałby dopłacić (konkretnie w tej sprawie: 4 %  nominału transakcji, czyli 80.000 EUR). Tak uzyskaną korzystną sytuację kontraktową bank natychmiast zdyskontował na rynku międzybankowym. Skoro szanse banku na korzystne zamknięcie transakcji w przyszłości rynek wycenił na 80.000 EUR, to bank "odprzedał" te szanse na rynku za pomocą transakcji hedgingowej. Klient dowiedział się o tym dopiero w trakcie procesu.

9.
Zasadniczo bank jako firma inwestycyjna jest zobowiązany do poinformowania klienta o konflikcie interesów (§ 31.1.2 WpHG). Podobne regulacje zawierał w tym zakresie § 6.1. Rozporządzenia Ministra Finansów z 28.12.2005 w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (Dz. U. 2006.2.8; prezentowane nieraz stanowisko, że do roku 2009 banki, inaczej niż pozostałe firmy inwestycyjne, były zwolniony z obowiązku informowania klienta o konflikcie interesów na podstawie art. 70.1.3 ww. ustawy, wydaje się systemowo nie do przyjęcia).

10.
Omówione rozstrzygnięcie jest interesujące, gdyż rozstrzyga spór na kanwie transakcji pochodnej w oparciu o ogólne zasady prawa umów. Orzekając o zwrocie klientowi kwoty rozliczenia transakcji przez bank trybunał dał wyraz zasadzie zaufania do firmy inwestycyjnej, jako koniecznemu elementowi rynku pochodnych. Wyrok dotyczy sytuacji, w której doszło w sposób dorozumiany do zawarcia umowy o doradztwo. Jednak, jak wskazuje wcześniejsze orzecznictwo, ocena powinności banku związana jest zasadniczo ze specyfiką rynku pochodnych, a nie li tylko z samymi powinnościami doradcy. Wyrok ten zapadł na korzyść spółki z o.o. (GmbH). Wyrok ten ma więc pod wieloma względami walor uniwersalny i może służyć jako wskazówka dla oceny czy i w jakim zakresie banki były w Polsce zobowiązane do informowania klienta o ryzykach wynikających z transakcji pochodnych oraz o konflikcie interesów jeszcze przed pełną, formalną implementacją MIFID w roku 2009.


Mariusz Korpalski
radca prawny

W kraju odsetek, spreadów i ludzi.

Prezydent RP podpisał nowelizację prawa bankowego.

Pod względem prawnym nowelizacja ta jest ciekawa dlatego, że wymaga wprost wprowadzania do umowy o kredyt w walucie obcej „szczegółowych zasad określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut” (nowy art. 69.2.4a) Prawa bankowego).

Ustawa sankcjonuje wymóg szczegółowości umowy w zakresie zobowiązań stron (a właściwie - klienta). Innymi słowy, ustawa wyłącza dowolność w zakresie ustalania wysokości zobowiązań klienta. Jest to regulacja na gruncie prawa cywilnego oczywista. Została też wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie sądowym, również na gruncie umów bankowych (zob. np. http://law24pl.blogspot.com/2011_02_01_archive.html). Przytaczane nieraz w obronie tej dowolności argumenty dotyczące swobody umów są błędne, a ich błąd polega na założeniu o niczym nieograniczonym obowiązywaniu zasady swobody umów.

Wskazane orzecznictwo sądowe zostało właśnie oparte na ograniczeniach swobody umów. Ograniczenia te wynikają z zasad ogólnych prawa cywilnego, wyrażanych przez kodeksowe klauzule generalne: naturę umowy i zasady współżycia społecznego (zasadę równości). Obydwie te klauzule znajdują się w art. 353¹ Kc., stąd m.in. trudność w ich rozgraniczeniu. Wystarczy jednak wiedzieć, że naturę umowy pojmuje się jako jej cechy, wynikające z całokształtu norm prawa cywilnego a zasadę równości jako powszechnie funkcjonujące w społeczeństwie przekonanie, że umowa ma dążyć do równowagi praw i obowiązków stron.

Tak określona podstawa prawna była przez pewien czas uznawana przez ustawodawcę za wystarczające antidotum na dowolność w ustalaniu odsetek kredytowych, polegającą na przyznaniu bankowi w umowie prawa do jednostronnej zmiany wysokości odsetek bez szczegółowego określenia kryteriów tej zmiany. Art. 27.2.3 Prawa bankowego z 1989 został jednak zastąpiony bardziej szczegółowym art. 69.2.5 Prawa bankowego z 1998. Od kilkunastu lat ustawa wymaga więc szczegółowego ustalenia w umowie kryteriów zmiany oprocentowania. Jak wskazują bieżące przykłady z orzecznictwa, cały czas zdarza się dowolność w ustalaniu odsetek przez banki (np. wyr. SOKiK z 9.04.2010, XVII AmC 959/09, M.Pr.Bank. 3/11, wyr. SA w Warszawie z 27.10.2010, VI ACa 775/10 jw.; podobnie wyr. SOKiK z 14.12.2010, XVII AmC 426/09, komunikat prasowy UOKiK z 15.12.2010). Przyznać jednak należy, że przypadki te są rzadsze niż w przeszłości.

Nowy art. 69.2.4a Prawa bankowego stanowi podobny przykład ewolucji przepisów: w sytuacji powszechnego lekceważenia zasad ogólnych prawa cywilnego w praktyce kredytowej, ustawodawca wprowadza przepis szczególny. Wypada liczyć, że tak jak w przypadku odsetek, szczegółowa regulacja przyczyni się nomen omen do ucywilizowania rynku.

Odsetki i spready to bynajmniej nie jedyne przypadki, w których dochodzi do głosu dowolność w umowach bankowych; na przykład w szeregu toczących się obecnie procesach dotyczących skuteczności walutowych transakcji pochodnych (opcji i swapów) jedną ze spornych kwestii jest właśnie brak jednoznacznych kryteriów ustalania wysokości zobowiązania klienta na wypadek wcześniejszego zamknięcia transakcji. Zwraca uwagę rozpiętość wyjaśnień banków: od stwierdzenia, że jest tylko jeden możliwy model wyceny do stwierdzenia, że sposób wyceny jest tajemnicą handlową banku (przez całą gamę stanowisk pośrednich). Być może i w tej kwestii kiedyś dojdzie do bardziej szczegółowej regulacji (skoro ogólne zasady, mimo że obowiązują, nie mają wpływu na rynek).

Kwestia dowolności wiąże się z szerszym problemem, jakim jest traktowanie banku jako instytucji zaufania publicznego (na pewno w literaturze i orzecznictwie, w mniejszym zakresie w obrocie). Bank mówi: skoro jestem instytucją zaufania publicznego, to powinniście mi zaufać, że moje wyliczenia są „prawidłowe” (rzetelne, uczciwe itp.). Natomiast klient mówi: skoro zarząd banku jest rozliczany z zysku, to wyliczenia banku zawsze będą obarczone wychyleniem na korzyść banku. Problem w tym, żeby zaufanie konieczne do prowadzenia działalności bankowej nie zastępowało sprawdzalnych regulacji umownych. Stawianie bankom wyższych wymagań (niż wobec przeciętnego przedsiębiorcę) co do bezpieczeństwa rozliczeń, dokumentacji oraz informowania klientów (również przedsiębiorców) o skutkach proponowanych umów może znaleźć odbicie w wyższych cenach usług bankowych, ale nie w dowolności ustalania tych cen już po zawarciu umowy.

W związku z nowelizacją pozostaje jeszcze do wyjaśnienia kwestia jej obowiązywania do umów oraz rozliczeń sprzed jej wejścia w życie. Ustawa nowelizacyjna milczy na ten temat. Biorąc pod uwagę, że omawiana regulacja stanowi uszczegółowienie zasad ogólnych, a nie wprowadzenie nowych obowiązków, które strony powinny znać przed zawarciem umowy, należy stosować nowe zasady również do umów oraz rozliczeń sprzed wejściem w życie nowelizacji (np. wyr. SN z 9.09.2009, V CSK 35/09).

 

Mariusz Korpalski

radca prawny

Sąd ZBP nie zapewnia równości klientowi wobec banku.

1.
Sąd Polubowny przy Związku Banków Polskich został uznany przez Sąd Najwyższy, w postanowieniu z 24.11.2010 (II CSK 291/10) za nieodpowiedni do rozstrzygania sporów banków z klientami.

Sąd Najwyższy dostrzegł, że regulamin Sądu Polubownego przy ZBP nie zapewnia równości stron na etapie wyboru arbitrów. W ocenie Sądu Najwyższego budzi "zasadnicze zastrzeżenia", stwierdzenie "[...] że >>tylko jeden<< z arbitrów wybierany jest z listy tworzonej przez prezydium tego sądu, które powołuje Zarząd Związku Banków Polskich, na którego skład wpływ mają wyłącznie banki, w tym strona pozwana." Zastrzeżenia te dotyczą zasady równości, wyrażonej co do zapisu na sąd polubowny w art. 1161 § 2 Kpc.

Zgodnie z regulaminem Sądu Polubownego przy ZBP:

- superarbitra powołują arbitrzy z listy arbitrów tworzonej przez prezydium tego sądu (§ 15.1),
- w razie braku porozumienia arbitrów co do wyboru superarbitra, wyboru dokonuje Prezes Sądu Polubownego przy ZBP z tejże listy arbitrów (§ 15.2).

Regulamin jest wewnętrznie sprzeczny w zakresie związania listą arbitrów, gdyż w § 6.2 wskazuje, że lista arbitrów nie jest dla stron wiążąca. Podobnie, ZBP zapewnia na swojej stronie internetowej, że lista arbitrów nie jest wiążąca (patrz tutaj).

Sąd Najwyższy wskazał również, że wybór arbitra przewodniczącego (superarbitra) ma jeszcze większe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy niż wybór zwykłego arbitra. Należy wyjaśnić, że orzeczenia w tym sądzie zapadają większością głosów w składzie zasadniczo trzyosobowym (§ 32).

2.
Wskazane postanowienie Sądu Najwyższego koresponduje, choć bez bezpośredniego cytatu, do orzeczenia tego sądu z 16.03.1948 (I C 1260/47, PiP 1949/6-7/139). Z orzeczenia tego wynika, że "Klauzula mocą której jednej ze stron pozostawiono wybór wszystkich lub większości arbitrów, sprzeciwia się dobrym obyczajom, gdyż zapewniając przewagę w obsadzeniu stanowisk sędziów polubownych jednej stronie, poddaje drugą stronę we władzę dyskrecjonalną pierwszej".

To orzeczenie, podobnie jak prawdopodobnie ww. postanowienie II CSK 291/10, oparte jest na założeniu, że przepisy o wyłączeniu sędziego działają jedynie w wyjątkowych przypadkach zagrożenia brakiem bezstronności przez okoliczności dotyczące indywidualnie konkretnego arbitra. We wszystkich innych przypadkach arbiter, co do którego strona nie może podnieść przeszkód indywidualnych, nie podlega wyłączeniu.

Stąd, przepisy o wyłączeniu sędziego nie stanowią wystarczającej gwarancji równego traktowania stron. Nieprawidłowość tkwi tu bowiem nie w konkretnym arbitrze, a w metodzie wyboru arbitra. Dlatego, konieczna jest eliminacja wadliwego mechanizmu wyboru arbitra. Jest to możliwe właśnie w oparciu o zasadę równości stron postępowania polubownego.

3.
Zastrzeżenia co do naruszenia zasady równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym mają oparcie również w praktycznej działalności tego sądu.

Jeszcze na początku rok 2009 lista arbitrów zawierała 82 osoby. Pod koniec roku 2009 na listę było wpisanych tylko 34 arbitrów. Obecnie wpisanych jest tylko 33 arbitrów. Ograniczenie listy arbitrów, w sytuacji skokowego wzrostu liczby spraw prowadzonych przed tym sądem (i wpływu pierwszych spraw ze stosunków bank-klient), jest bardzo niepokojąca.

Sytuację tę tak skomentował prof. Marek Wierzbowski: "Niepokój budzą próby ograniczania rozszerzania listy lub wręcz jej zmniejszania. W przypadku ZBP lista uległa ostatnio zasadniczemu skróceniu, a znaczną jej część stanowią dyrektorzy departamentów prawnych banków". (M. Wierzbowski w: "Ograniczenie wyboru arbitrów budzi zastrzeżenia.", Rzeczpospolita z 14.8.2009).

4.
Zgodnie z przedstawioną tu linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, wszelkie zapisy na sąd polubowny przy ZBP w umowach przedsiębiorców z bankiem są nieważne.

Nieważność zapisu oznacza możliwość wytoczenia powództwa przed sądem powszechnym, właściwym m.in. wg oddziału banku lub miejsca spełnienia świadczenia. Dotyczy to nawet spraw już wszczętych przed tym sądem polubownym.

Natomiast w sprawach zakończonych już wyrokiem tego sądu, nieważność zapisu jest przesłanką uchylenia (art. 1206 § 1 pkt 1) Kpc.) wyroku przez sąd powszechny w postępowaniu ze skargi o uchylenie wyroku arbitrażowego. Skargę wnosi się w terminie 3 miesięcy od dnia doręczenia wyroku z uzasadnieniem.

Wobec tego, że postępowanie skargowe jest dwuinstancyjne i objęte co do zasady możliwością złożenia skargi kasacyjnej, klientów bankowych, którzy znaleźli w umowach ramowych zapis na sąd polubowny, czekają jeszcze długie lata potyczek sądowych.


Mariusz Korpalski
radca prawny

Bank to nie urząd. Konstytucja ściąga banki na ziemię.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 15.03.2011 (P 7/09), odmawiający mocy dokumentu urzędowego dokumentom bankowym jest co do tezy – oczywisty, co do zakresu – niebezpieczny a co do mocy wiążącej – wątpliwy.

1. Teza.

Wyrok odnosi się do art. 95 Prawa bankowego[1]. Wyrok stwierdza, że niezgodne z Konstytucją RP jest takie rozumienie tego przepisu, które nadaje dokumentom bankowym moc prawną dokumentu urzędowego we wszelkich sprawach cywilnych, nie tylko z wniosku o wpis hipoteki. A zarówno reguły językowej, systemowej, jak i funkcjonalnej wykładni przepisów wskazują, że tenże art. 95 dotyczy wyłącznie używania dokumentów bankowych do ustanawiania hipoteki.

Wykładnia językowa wskazuje że:

a) w ust. 1 o mocy dokumentu urzędowego mówi się w jednym zdaniu z wpisami do ksiąg wieczystych; przy tym obie części wypowiedzi łączy spójnik "i" wskazujący na nierozerwalną łączność obu części,

b) w ust. 3 myśl z ust. 1 jest rozwinięta o wyjaśnienie, że dokumenty bankowe mogą posłużyć do ustanowienia hipoteki na nieruchomości dłużnika osobistego banku lub dłużnika rzeczowego (osoby ustanawiającej hipotekę, celem zabezpieczenia nie swojego długu),

c) ust. 4 wskazuje, że ustanowienie hipoteki następuje po złożeniu stosownego oświadczenia woli przez właściciela nieruchomości.

Wykładnia systemowa wskazuje, że nadanie cechy "urzędowości" dokumentom bankowym we wszystkich postępowaniach cywilnych stoi w sprzeczności z innymi instytucjami prawa cywilnego.

W art. 485 § 1 Kpc. wskazano bowiem, że podstawą wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym jest m.in. dokument urzędowy; jednocześnie w art. 485 § 3 Kpc. przewidziano dodatkowo wydanie nakazu na podstawie dokumentu bankowego; art. 485 § 3 Kpc. pokrywałby się w tym zakresie z art. 485 § 1 Kpc. (i byłby zbędny) w razie przyjęcia, że dokument bankowy jest we wszystkich postępowaniach cywilnych traktowany jak dokument urzędowy.

Wykładnia funkcjonalna wskazuje natomiast, że zmniejszenie rygorów formalnych postępowania sądowego, służących przecież ochronie praw jednostki, może nastąpić jedynie za jej zgodą i w zakresie uzasadnionym jej interesem. Limitem takiej zgody i uwzględniania takiego interesu jednostki są m.in. konstytucyjne zasady: równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 zd. 1), sprawiedliwego procesu (art. 45 ust. 1) oraz kodeksowa zasada równości stron stosunku cywilnego (art. 1 Kc.).

Tylko dosłowne rozumienie art. 95 ust. 1 w zw. z art. 95 ust. 3 i 4 Prawa bankowego daje wynik zgodny z ww. wykładnią: bank może posłużyć się niekontrolowanym przez nikogo własnym oświadczeniem tylko w postępowaniu o ustanowienie hipoteki, gdy uzyskał na to zgodę klienta, który ma interes w zawarciu i wykonywaniu umowy bankowej, zabezpieczonej hipoteką.

Traktowanie dokumentu bankowego jak dokumentu urzędowego w procesie, z czym wiąże się (art. 244 § 1 Kpc.) przerzucenie na klienta banku ciężaru dowodu braku zobowiązania jest sprzeczne z ww. zasadami konstytucyjnymi i kodeksowymi. Od czasów rzymskich wiadomo, że o wiele trudniej udowodnić, że czegoś nie ma, niż że coś jest. Dlatego fundamentalną zasadą prawa cywilnego brzmi "ei incumbit probatio qui dicit non qui negat[2]".

Sformułowanie tak oczywistej tezy wyroku przez Trybunał staje się zrozumiałe dopiero po uwzględnieniu rozbieżnych ocen w literaturze i orzecznictwie, czy szerzej – praktyce prawniczej.


2. Zakres.

Zakres w jakim kwestionowany art. 95 Prawa bankowego pozostanie w systemie prawa nie jest jasny. Należy z kategorycznymi wnioskami oczywiście poczekać do czasu opublikowania uzasadnienia. Jednak sprawy, w których banki używają wyciągów z ksiąg bankowych jak dokumentów urzędowych, toczą się i bynajmniej nie zostaną zawieszone do czasu publikacji uzasadnienia.

Pytania dotyczące zakresu obowiązywania tego wyroku są dwa:

a) czy umowna hipoteka bankowa jest możliwa z pominięciem formy aktu notarialnego?

b) czy niekonstytucyjność "urzędowości" dokumentu bankowego dotyczy również umów banków z klientami-przedsiębiorcami?

ad.a)

Z jednej strony pytanie prawne leżące u podstaw wyroku dotyczyło dokumentu bankowego w postępowaniu cywilnym (a postępowanie o wpis hipoteki jest postępowaniem cywilnym).

Z drugiej strony:

- sąd rejonowy zadał pytanie Trybunałowi w postępowaniu procesowym, dotyczącym sporu banku z klientem m.in. o istnienie zobowiązania,

- komunikat prasowy Trybunału wskazuje, że motywy rozstrzygnięcia dotyczą wyłącznie prowadzenia przez bank procesu przeciwko klientowi.

Motywy wyroku dotyczą procesu, więc wyrok nie powinien wpłynąć na możliwość ustanowienia hipoteki bez notariusza. Trybunał nie orzekł bynajmniej, że art. 95 jest niezgodny z Konstytucją w zakresie, w jakim przewiduje dokument bankowy jako podstawę ustanowienia hipoteki.

ad.b)

O ile pierwsza wątpliwość dotyczy ważnych praktycznie kwestii, ale ograniczonych do jednego zagadnienia, o tyle druga dotyczy całego systemu prawa cywilnego.

Wyrok Trybunału jest ograniczony do spraw banków przeciwko jednej grupie klientów – konsumentów. Motywy rozstrzygnięcia obejmują uniwersalne, konstytucyjne zasady: państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej oraz równości. Jednak odmowa oceny przepisu pod kątem naruszenia wolności działalności gospodarczej (art. 20 Konstytucji) otwiera drogę do wywodów o braku zastosowania wyroku do umów banku z klientem-przedsiębiorcą.

Tendencja do stawiania w opozycji regulacji konsumenckich i profesjonalnych rozbija jedność systemu prawa. Powoduje ona np. konieczność dublowania orzeczeń w zakresie norm generalnych: konstytucyjnych i kodeksowych.

Dlatego przyjmować należy, że omawiany wyrok, oparty przecież na zasadach uniwersalnych, w równej mierze znajdują zastosowanie do procesów prowadzonych przez banki przeciwko przedsiębiorcom.


3. Moc wiążąca.

Dopiero po zapoznaniu się z pełnym uzasadnieniem wyroku będzie można powiedzieć, jaka dokładnie wykładnia art. 95 Prawa bankowego jest sprzeczna z Konstytucją. Pewne jest jednak, że nawet po publikacji uzasadnienia nie ustaną wątpliwości dotyczące tzw. "interpretacyjnych" wyroków Trybunału, których moc bywa kwestionowana przez Sąd Najwyższy (np. w uchwale (7) SN z 17.12.2009, III PZP 2/09).



Mariusz Korpalski

radca prawny



[1]"Art. 95.

1. Księgi rachunkowe banków i sporządzone na ich podstawie wyciągi oraz inne oświadczenia podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banków i opatrzone pieczęcią banku, jak również sporządzone w ten sposób pokwitowania odbioru należności mają moc prawną dokumentów urzędowych w odniesieniu do praw i obowiązków wynikających z czynności bankowych oraz ustanowionych na rzecz banku zabezpieczeń i mogą stanowić podstawę do dokonania wpisów w księgach wieczystych.

2. Czynność bankowa lub czynność zabezpieczająca wierzytelność banku stwierdzona dokumentem, o którym mowa w ust. 1, ma datę pewną od daty tego dokumentu.

3. Dokumenty, o których mowa w ust. 1, są podstawą wpisu hipoteki do księgi wieczystej nieruchomości stanowiącej własność dłużnika banku lub innej osoby ustanawiającej hipotekę na rzecz banku w celu zabezpieczenia wierzytelności dłużnika banku. Jeżeli nieruchomość nie posiada księgi wieczystej, zabezpieczenie może być dokonane przez złożenie tych dokumentów do zbioru dokumentów.

4. Do ustanowienia hipoteki, o której mowa w ust. 3, jest wymagane złożenie przez właściciela nieruchomości oświadczenia o ustanowieniu hipoteki na rzecz banku z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności.

5. Przepisy ust. 1-4 stosuje się odpowiednio do ujawnienia w księdze wieczystej zmiany treści hipoteki i przeniesienia hipoteki w związku ze zbyciem wierzytelności bankowej oraz do dokonania wpisu hipoteki obciążającej użytkowanie wieczyste, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz wierzytelność hipoteczną [zazn. MK]".

[2] Na tym ciąży dowód, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza.

Bank powinien wyczerpująco opisać postanowienia transakcji pochodnych.

Uwagi do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 30.12.2010, I ACa 1201/10.

Tytuł odnosi się do powinności banku, mimo że transakcje z natury rzeczy są dwustronne. Jest to jednak uzasadnione praktyką formułowania postanowień umów bankowych przez bank i przystępowania do nich przez klienta-przedsiębiorcę.

Teza wyroku:

W braku powszechnie obowiązujących przepisów normujących przedmiotową transakcję, wszelkie prawa i obowiązki stron wyznacza zawarta przez strony umowa, w tym regulamin. Nie jest dopuszczalne sięganie do nieujawnionej w wiążącej strony umowie praktyki bankowej. Już sama niejasność regulaminu i potrzeba sięgnięcia do innej wykładni niż gramatyczna przemawia przeciwko pozwanemu bankowi, nawet gdy drugą stroną umowy jest przedsiębiorca.

1.
Podstawową przesłanką rozstrzygnięcia był postulat jednoznacznego i zrozumiałego formułowania wzorców umowy (art. 385 § 2 zd. 1 Kc.) a zastosowaną sankcją – tłumaczenie postanowień niejednoznacznych na korzyść klienta (art. 385 § 2 zd. 2 Kc.). Sąd stwierdził bowiem, że powiązanie uprawnienia banku do wyliczenia zobowiązania klienta z wypowiedzeniem umowy przez klienta „zapewne było zamiarem pozwanego” (s. 11) ale „wykładnia systemowa i celowościowa Regulaminu każe na to pytanie odpowiedzieć negatywnie” (jw.). Sąd Apelacyjny podkreślił niejasność regulaminu i potrzebę sięgnięcia do innej wykładni niż gramatyczna, co przemawia przeciwko pozwanemu (s. 10).

Z tym motywem orzeczenia wiążą się dwie obserwacje:

1) Sąd Apelacyjny zastosował zasadę „w razie wątpliwości przeciwko autorowi wzorca”, która gramatycznie stosuje się tylko w prawie konsumenckim (art. 385 § 2 zd. 2 Kc.), jednak zarówno Sąd Najwyższy, jak i doktryna stosują tę zasadę również w stosunkach profesjonalnych.

2) W przypadku instrumentów pochodnych, które są umowami nienazwanymi, regulamin powinien „wyczerpująco normować istotne warunki transakcji [...] o ile ich nie uzgodniono w konkretnej umowie” (s. 11, też s. 7). Stwierdzenie to daje się rozszerzyć na obserwowaną praktykę zawierania transakcji pochodnych z pominięciem niektórych elementów, określonych jako istotne w regulaminie lub umowie ramowej. Praktyka taka powinna być oceniona negatywnie a tak zawarte transakcje jako nieważne wobec nieustalenia przez strony wszystkich istotnych elementów transakcji. Sąd Apelacyjny stwierdził też, że „nie było dopuszczalne sięgnięcie do nieujawnionej w wiążącej strony umowie praktyki bankowej”.

2.
Warte uwagi jest też odniesienie do rozkładu ciężaru dowodu w sprawie o zapłatę zwrotu nienależnego świadczenia. Skoro powód kwestionuje należność świadczenia a do pozwanego należało, zgodnie z umową, rozliczenie konkretnej transakcji, to „rzeczą pozwanego było wykazać uprawnienie do takiej właśnie wyceny” (s. 7).

3.
Warto też wskazać, że Sąd Apelacyjny uznał za dopuszczalną zmianę regulaminu w trakcie trwania umowy ramowej (zawartej na czas nieoznaczony) i transakcji pochodnej (zawartej na czas oznaczony z możliwością wypowiedzenia). Stanowisko to należy ocenić krytycznie.

Wzorce umowne mogą być zmieniane w czasie trwania umowy, tylko gdy umowa (regulamin) zawierają klauzulę modyfikacyjną, określającą istotne okoliczności uzasadniające zmianę (por. np. uchwała 7SN z 22.05.1991, III CZP 15/91, OSNC1992/1/1, uchwała 7SN z 06.03.1992, III CZP 141/91, OSNC 1992/6/90). Zgoda klienta nie mogą zmienić tej zasady.
Stanowisko Sądu Najwyższego na temat konieczności ujęcia w pierwotnym tekście umowy (wzorcu lub samej umowie, gdy umowy nie zawarto z udziałem wzorca) klauzuli modyfikacji oraz przewidzianych w niej okoliczności modyfikacji było wielokrotnie potwierdzane w późniejszych orzeczeniach i jest powszechnie przyjmowane również w doktrynie (np. uchwała SN z 19.05.1992, III CZP 50/92, OSP 93/6/119; wyrok SN z 05.04.2002, II CKN 933/99, Lex 54492; M. Bednarek w: System prawa prywatnego, t. V, s. 602; K. Zagrobelny w E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, s. 589; Cz. Żuławska w: G. Bieniek, Komentarz do Kodeksu cywilnego, k.3, t. 1, s. 139).

Trudno więc stwierdzić, z jakich względów Sąd Apelacyjny odstąpił od tej zasady.

4.
Szkoda, że Sąd Apelacyjny nie skorzystał z okazji by odnieść się do samego sposobu wyliczania zobowiązań klienta przez bank. Arbitralność wyliczeń przez bank zobowiązań klienta jest zjawiskiem powszechnym. Najczęściej takim postanowieniom umownym nie towarzyszy ustalenie zasad wyceny, które wiążą bank. To z kolei wywołuje wątpliwości co do skuteczności takich postanowień umownych ze względu na pełną dowolność banku w ustalaniu zobowiązań klienta. Sąd Apelacyjny stwierdził tylko, że bank nie mógł oczekiwać rozliczenia według innych zasad niż umówione (s. 7). Nie odniósł się jednak do dowolności w ustalaniu wysokości zobowiązań i poprzestał na wskazaniu, że regulamin nie przewidywał co do zasady ustalania zobowiązań klienta na wypadek wypowiedzenia umowy przez tegoż klienta.

Spready: dowolność to nie wolność.

Ostatnio Ministerstwo Gospodarki podjęło próbę regulacji spreadów bankowych (tutaj). Spread to różnica między kursem kupna i kursem sprzedaży danej waluty w tabeli walut banku. Problem dotyczy kursów, po których bank dokonuje wymiany walutowej w umowie z klientem (najczęściej chodzi o kredyty zaciągnięte w walutach obcych). Ta inicjatywa ustawodawcza wynika z przewidzianej umowami bankowymi dowolności w ustalaniu kursów.

Taka praktyka jest nadużyciem swobody umów, gdyż jest sprzeczna z właściwością umowy jako takiej (każdej umowy). Istota umowy polega na ustaleniu wysokości świadczeń stron lub kryteriów ustalenia tych świadczeń.

Tą prostą prawdę wielokrotnie podkreślał Sąd Najwyższy, najczęściej w sprawach dotyczących umów bankowych (np. w wyroku z 05.04.2002, II CKN 933/99, SN stwierdził, że "Kontrahent banku, jakkolwiek musi się liczyć z tym, że oprocentowanie jego lokaty może ulec zmianie, to jednak nie może on być pozbawiony możliwości kontrolowania zasadności tych zmian [...] zasada równości [...] czyni koniecznym zamieszczenie w regulaminie takich postanowień, które orientują o konkretnych okolicznościach mających wpływ na zmianę"; podobnie: uchw. 7SN z 22.05.1991, III CZP 15/91, uchw. z 19.05.1992, III CZP 50/92, post. 7SN 24.09.1993, III CZP 77/93.

Podobnie uznał Sąd Najwyższy w wyroku z 11.07.2002, IV CKN 1219/00: "Za sprzeczne z naturą każdej umowy gospodarczej należy uznać pozostawianie jednej tylko stronie możliwości dokonywania dowolnej zmiany treści zawiązanego nią stosunku obligacyjnego w czasie jego trwania. Brak precyzyjnego określenia przesłanek pozwalających na dokonywanie przez Bank zmian wysokości oprocentowania [...] oznaczałoby w rezultacie niedopuszczalną zgodę na jednostronne dokonywanie takich zmian przez Bank [...]."
Podobnie też uznał ostatnio Sąd Okręgowy w Krakowie co do regulaminów opcji walutowych (wyr. z 21.01.2011, IX GC 624/09).

Co do samych spreadów wypowiedział się ostatnio SOKiK w wyroku XVII AmC 426/09 z 14.12.2010, który stwierdził, że umowy bankowe odsyłające kredytobiorców do tabel kursowych banku są niezgodne z prawem ze względu na dowolność banku w ustalaniu tychże tabel.

Orzeczenia SOKiK dotyczą oczywiście tylko konsumentów, a dyskusja nt. spreadów obejmuje również rozliczenia z przedsiębiorcami. Warto jednak pamiętać, że wiele zasad prawa cywilnego, które w przypadku prawa konsumenckiego są sformułowane w Kc. lub w orzecznictwie SOKiK są zasadami powszechnymi, tyle że wynikają z klauzul generalnych (jak dobre obyczaje - art. 3531 Kc.).

Wykładnia przepisów Kc. o konsumentach zbyt często opierana jest o wnioskowanie a contrario (na niekorzyść przedsiębiorców jako słabszych stron umowy, np. MSP w kontaktach z bankiem). Tak np. zakaz jednostronnej zmiany świadczenia oraz zakaz podwyższania wynagrodzenia bez prawa odstąpienia od umowy obowiązują również w umowach dwustronnie profesjonalnych (art. 3531 Kc.), mimo że są sformułowane w przepisach konsumenckich (art. 3853 pkt. 19 i 20 Kc.). W tym akurat przykładzie należy stosować wnioskowanie per analogiam.

Co więcej, przedsiębiorca – osoba fizyczna jest traktowany jak konsument w zakresie umów związanych tylko pośrednio z jego działalnością gospodarczą (art. 221 Kc.). Przepis ten, który określa również zakres działania UOKiK i SOKiK (w zw. z art. 4 pkt 12 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) jest póki co traktowany jako lapsus ustawodawcy i powszechnie nierespektowany, mimo że wszedł w życie jeszcze w 2003 roku.

Treść regulaminu bankowego zakwestionowana w ww. wyroku SOKiK odpowiada powszechnej praktyce banków. Umowa kredytowa (zawarta np. na 5 lat) odsyła do szczegółowego regulaminu wymiany walut, który dalej odsyła do tabeli ogłaszanej przez bank. Czasem odesłanie do tabeli połączone jest z możliwością wypowiedzenia umowy przez klienta w razie niezgody na nową tabelę. Taki regulamin jest sprzeczny z prawem gdyż:

- stanowi o ww. dowolności w ustalaniu kursów wymiany przez bank,

- przewiduje możliwość zmianę przez bank umowy na czas oznaczony i w zamian za to – możliwość wypowiedzenia umowy przez klienta (art. 3841 Kc. dopuszcza taką konstrukcję ale tylko dla umów na czas nieoznaczony).

Czasem bank stosuje rozwiązanie mniej subtelne: umowa kredytowa odsyła po prostu do zasad ustalania kursów wymiany walut obowiązujących w banku (kropka).

Niestety inicjatywa ustawodawcza Ministerstwa Gospodarki nie odnoszą się do istniejących rozwiązań w Kodeksie cywilnym.

Stanowiska krytyczne wobec tej inicjatywy mają tę samą wadę. Co więcej, opierają się zasadniczo na ogólnikowych odniesieniach do konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej (art. 20 Konstytucji) i kodeksowej zasady swobody umów (art. 3531 Kc.). Tymczasem, konstytucyjna zasada wolności gospodarczej zawiera w sobie też wolność od dowolności w ustalaniu zobowiązań cywilnych.
Wolność gospodarcza słabszej strony jest tu rozumiana jako ograniczenie swobody umów, którą silniejsza strona chciałaby forsować bez ograniczeń. Konstytucyjna zasad wolności gospodarczej stanowi więc ramy dla kodeksowej (a więc podrzędnej) zasady swobody umów.

Kodeks cywilny ma tą zaletę, że generalnie reguluje wszystkie typy umów, które wykształca praktyka gospodarcza. Warto większą uwagę skupić na popularyzacji zasad kodeksowych zamiast rozbudowywać branżowe przepisy, które celem rozwiązania jednego problemu wywołują drugi (np. nie jest jasne, czy proponowane regulacje należą do dziedziny prawa cywilnego – gdzie sankcją jest nieważność, czy prawa administracyjnego – gdzie sankcją są kary nadzoru).

Dla klienta banku na dziś najważniejsza jest jedna wskazówka:
jedynym prawnie skutecznym sposobem umówienia przyszłych zmian kursu wymiany walut jest odniesienie do obiektywnych zmiennych (np. średni kurs NBP +2%). Każda inna klauzula jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i przez to może oznaczać nieważność całej umowy (art. 58 § 2 Kc.).