środa, 28 grudnia 2011

Bank powinien ryzyko przedstawić tak, by klient zrozumiał.

W głośnym już wyroku z 22.03.2011 (XI ZR 33/10, np. DGP z 22.03.2011, Rz z 24.03.2011, the Economist z 24.03.2011) BGH orzekł, że bank powinien:

a) odpytać klienta na okoliczność ryzyka inwestycyjnego, które jest w stanie podjąć – niezależnie od wykształcenia ekonomicznego klienta,

b) wyjaśnić ryzyko "produktu" - tak, by klient w zakresie tego "produktu" miał zasadniczo ten sam poziom wiedzy co bank,

c) uświadomić klientowi negatywną dla klienta, inicjalną wycenę "produktu" - gdyż taka wycena sama w sobie wskazuje na poważny konflikt interesów banku i klienta,

d) uświadomić klientowi konflikt interesów – jeżeli struktura ryzyka "produktu" jest przez bank celowo przesunięta na niekorzyść klienta.



1.
Zastosowanie spostrzeżeń trybunału do realiów polskich ułatwia fakt, że trybunał rozstrzygał właściwie na podstawie ogólnych przepisów prawa zobowiązań (§ 280 BGB) a po części również na podstawie przepisów ustawy o obrocie papierami wartościowymi (§ 31.1.2 WpHG), odpowiadających regulacjom polskim (§ 6.1 Rozp. MF z 28.12.2005). Wobec tego, że sporna umowa swapu została zawarta w roku 2005, trybunał nie zajmował się w ogóle szczegółowymi wspólnotowymi regulacjami rynku finansowego (MIFID), obowiązującymi od roku 2007.

2.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że między stronami została zawarta, przez przedstawienie pisemnej prezentacji  ("beriet [...] mittels einer schriftlichen Präsentation") i przeprowadzenie doradczych rozmów ("Beratungsgesprächen") dorozumiana umowa o doradztwo. Jednak dla tezy rozstrzygnięcia umowa o doradztwo nie miała decydującego znaczenia. Trybunał powołał się bowiem na swoje wcześniejsze orzeczenia, w których (jednoznacznie co do tezy a) i b), pośrednio również co do tezy c) i d) wypowiedział się co do obowiązków informacyjnych banku nawet w razie braku umowy o doradztwo (BGH: XI ZR 453/02, XI ZR 259/03).

3.
Klient bankowy, objęty w omawianej sprawie ochroną przez trybunał był spółką kapitałową, prowadzącą przedsiębiorstwo średniej wielkości. Trybunał nie wiąże obowiązków informacyjnych banku ze statusem konsumenckim klienta (por. też ww. wyroki BGH). Prowadzenie działalności gospodarczej przez klienta nie ma wpływu na obowiązki informacyjne banku.

4.
Istotny dla istnienia obowiązków informacyjnych banku jest jedynie brak wystarczającej wiedzy klienta dla oceny ryzyk z transakcji na poziomie zasadniczo zbliżonym, w zakresie zawieranej transakcji, do wiedzy banku. Kwalifikacje zawodowe klienta nie mają zasadniczo znaczenia ("berufliche Qualifikation des Kunden allein nicht ausreicht"). Trybunał zwraca tu uwagę, że doświadczenie zawodowe klienta musiałoby właściwie dotyczyć przygotowywania i zawierania transakcji pochodnych, tak by klient niejako "od kuchni" posiadł wiedzę na temat skutków konkretnej, zawieranej transakcji porównywalną z wiedzą banku. Nawet ogólna wiedza na temat typu transakcji (tu: swap odsetkowy) nie byłaby więc wystarczająca. We wcześniejszych ww. wyrokach trybunał orzekł m.in., że biegły rewident, który dodatkowo w pracy naukowej zajmował się obligacjami opcyjnymi i kontraktami terminowymi, nie może być automatycznie uznany za posiadającego wystarczającą wiedzę; podobnie - adwokat-notariusz, który mógłby, po wcześniejszym przygotowaniu, przestawiać innym osobom ryzyka związane z transakcjami pochodnymi.

5.
Informacja o doświadczeniach klienta ma być szczegółowa i przekonująca. Przyjęcie, że klient był zorientowany w ryzykach wywoływanych przez transakcję tylko dlatego, że zawierał już wcześniej transakcje swapowe w innym banku jest nieuprawnione. Wcześniej zawarte transakcje w omawianej sprawie nie generowały ryzyka stopy procentowej. Były one w istocie transakcjami zabezpieczającymi. Dotyczyły bowiem zamiany zmiennej stopy oprocentowania (sześcio- lub trzymiesięczny EURIBOR) od 1.000.000 EUR, odpowiadającego oprocentowaniu kredytu, na stopę stałą (5,25% lub 5,29%), podczas gdy przedmiotowa transakcja dotyczyła zamiany stałej stopy (3 %) na stopę zmienną (wg skomplikowanej formuły, opartej na różnicy między 10-letnią a 2-letnią średnią stopą swapa na bazie EURIBOR) od 2.000.000 EUR i nie odpowiadała żadnej transakcji zawartej przez klienta w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Gdyby nawet klient zawierał takie same transakcje z innym bankiem, to jedynie wykrycie ich następstw dzięki szczegółowej informacji z tego innego banku, klient mógłby posiąść wiedzę o skutkach ocenianej transakcji. W omawianej sprawie nie miało to miejsca. Wręcz przeciwnie, bank pominął fakt, że klient chciał bezpiecznie inwestować ("sicherheitsorientiert anlegen wollte").

6.
Stanowisko trybunału koresponduje tu z wcześniejszymi wyrokami, z których wynika, że informacja o wiedzy klienta nie może być li tylko formalna, na użytek ewentualnego późniejszego procesu sądowego z klientem. W szczególności, informacja o wiedzy klienta nie ma znaczenia jeżeli wynika tylko z formularza podpisanego przez klienta in blanco, a wypełnionego przez bank po zaledwie półgodzinnym spotkaniu, które było jedynym momentem przekazywania informacji o ryzykach, a do tego w przeważającej części było poświęcone kurtuazyjnej rozmowie (BGH: XI ZR 259/03).

7.
Nie jest wystarczające dla spełnienia wymogu poinformowania klienta wzmiankowanie w prezentacji ryzyka negatywnej wyceny transakcji jako "teoretycznie nieograniczonego" ("theoretisch unbegrenzt"). Prawidłowe byłoby wskazanie, że ryzyko negatywnej wyceny "może być realne i rujnujące" ("real und ruinös sein kann"). Informacje o ryzyku wywoływanym przez transakcję mają dotyczyć ich oceny na dzień zawarcia ("ex ante betrachtet") i nie mogą być rozmyte przez sformułowania relatywizujące ryzyko czy bagatelizujące je przez odniesienia do własnych lub rynkowych prognoz. Stanowisko trybunału jest tu kontynuacją utrwalonej linii orzeczniczej. Informacja o ryzykach powinna być pisemna precyzyjna, kompletna i uporządkowana ("schriftlich [...] zutreffend, vollständig und gedanklich geordnet" BGH: XI ZR 244/95). Z prezentacji powinno jednoznacznie wynikać, że przedstawiane ryzyka nie są jedynie teoretyzowaniem na temat danego typu transakcji, ale że dotyczą też konkretnej transakcji proponowanej przez bank ("dies auch für die [...] vermittelten Geschäfte gilt" - BGH: XI ZR 453/02). Ryzyko utraty całości inwestycji nie może w prezentacji być przeciwstawiane "optymalnym szansom zysku" ("erhebliche Gewinnmöglichkeiten", jw.), zamiast rzetelnego wskazania, że transakcja "szanse zysku zbytnio ogranicza lub może nawet eliminuje" ("die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte macht" jw.). Udostępnienie ogólnej broszury nie jest przy tym wystarczające ("reicht aber die bloße Überlassung der Broschüre [...] nicht aus" -  BGH: XI ZR 259/03).

8.
Dużo miejsca poświęcił trybunał na wyjaśnienie konfliktu interesów, który miał miejsce w sprawie. Konflikt interesów polegał pokrótce na tym, że prawdopodobieństwo straty dla klienta było na starcie większe niż dla banku. Przejawiało się to w ujemnej rynkowej wycenie już na starcie. Inaczej mówiąc, gdyby została zamknięta w dniu jej zawarcia, to klient musiałby dopłacić (konkretnie w tej sprawie: 4 %  nominału transakcji, czyli 80.000 EUR). Tak uzyskaną korzystną sytuację kontraktową bank natychmiast zdyskontował na rynku międzybankowym. Skoro szanse banku na korzystne zamknięcie transakcji w przyszłości rynek wycenił na 80.000 EUR, to bank "odprzedał" te szanse na rynku za pomocą transakcji hedgingowej. Klient dowiedział się o tym dopiero w trakcie procesu.

9.
Zasadniczo bank jako firma inwestycyjna jest zobowiązany do poinformowania klienta o konflikcie interesów (§ 31.1.2 WpHG). Podobne regulacje zawierał w tym zakresie § 6.1. Rozporządzenia Ministra Finansów z 28.12.2005 w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (Dz. U. 2006.2.8; prezentowane nieraz stanowisko, że do roku 2009 banki, inaczej niż pozostałe firmy inwestycyjne, były zwolniony z obowiązku informowania klienta o konflikcie interesów na podstawie art. 70.1.3 ww. ustawy, wydaje się systemowo nie do przyjęcia).

10.
Omówione rozstrzygnięcie jest interesujące, gdyż rozstrzyga spór na kanwie transakcji pochodnej w oparciu o ogólne zasady prawa umów. Orzekając o zwrocie klientowi kwoty rozliczenia transakcji przez bank trybunał dał wyraz zasadzie zaufania do firmy inwestycyjnej, jako koniecznemu elementowi rynku pochodnych. Wyrok dotyczy sytuacji, w której doszło w sposób dorozumiany do zawarcia umowy o doradztwo. Jednak, jak wskazuje wcześniejsze orzecznictwo, ocena powinności banku związana jest zasadniczo ze specyfiką rynku pochodnych, a nie li tylko z samymi powinnościami doradcy. Wyrok ten zapadł na korzyść spółki z o.o. (GmbH). Wyrok ten ma więc pod wieloma względami walor uniwersalny i może służyć jako wskazówka dla oceny czy i w jakim zakresie banki były w Polsce zobowiązane do informowania klienta o ryzykach wynikających z transakcji pochodnych oraz o konflikcie interesów jeszcze przed pełną, formalną implementacją MIFID w roku 2009.


Mariusz Korpalski
radca prawny

1 komentarz: