Bank wyliczył, klient zapłaci?

Przyjmowanie w umowach finansowych dowolności instytucji finansowych w ustalaniu zobowiązań klienta wskazuje na dwa zjawiska: brak wpływu klientów na treść umów oraz brak wystarczająco stanowczej reakcji sądów na podobne praktyki napędzający tymże sądom coraz to nowych „klientów”.

Dowolność taka jest sprzeczna z autonomią stron i naturą każdej umowy, stąd jest niedopuszczalna, co wielokrotnie przesądzał Sąd Najwyższy (np. w wyrokach II CSK 296/10 oraz III CSK 206/10). To co oczywiste poza wirtualnym światem finansów, w tym świecie może wyglądać inaczej. Dlatego, z tym większym uznaniem należy powitać orzeczenia sądów, które pozbawiają instytucje finansowe korzyści czerpanych z własnej arbitralności (w sprawach dotyczących umów kredytowych zob. np. wyr. SN II CSK 768/14, wyr. SA w Warszawie VI ACa 441/13, wyr. SO w Łodzi III Ca 39/13).

Swego czasu pewien bank zażądał od klienta zapłaty ponad 2,6 mln złotych z tytułu przedterminowego rozliczenia transakcji swap. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku I ACa 1382/14 z 29.12.2014 stwierdził, że nie miał do tego prawa i musi tę kwotę zwrócić.

Wcześniej, Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku V CSK 266/13 stwierdził, że dla oceny skutków transakcji pochodnej zawartej przez bank z klientem niefinansowym nie mają znaczenia zwyczaje bankowe; jeżeli bank chce nadać zwyczajom bankowym moc wiążącą, to musi je wprowadzić do tekstu umowy. Wątek ten Sąd Apelacyjny we Wrocławiu rozwinął.

Chodziło o brak wskazania w umowie jak bank wylicza wysokość zobowiązań klienta w razie wcześniejszego rozwiązania (wypowiedzenia) transakcji swapa walutowo-odsetkowego (CIRS – cross currency interest rate swap). Według Sądu Apelacyjnego, bank nie mógł jednostronnie narzucić klientowi zasad przedterminowego rozliczenia transakcji. Umowne odesłanie do „zwyczajów rynkowych wyrażonych w dokumentach Związku Banków Polskich oraz innych uznanych instytucji rynku pieniężnego” dotyczy praktyk i zwyczajów dotyczących jedynie pozwanego banku. Na banku zaś spoczywał obowiązek udowodnienia, że zwyczaje te były znane również powodowi.

Interesujące w tym kontekście jest spostrzeżenie Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu III CSK 237/14, w którym stwierdził, że jeżeli metoda wyceny opcji była w obrocie powszechnie stosowana, to bank mógł ją zastosować bez umownego odesłania do niej. Sąd Najwyższy dodał, że wątpliwości może budzić zastosowanie konkretnej metody do wyceny transakcji (a ściśle: zobowiązań wynikających z przedterminowego zamknięcia transakcji).

Ostatnio, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku III C 1453/13 dotyczącym polisolokat orzekł o ich nieważności właśnie z powołaniem na arbitralność ubezpieczyciela w ustalaniu wartości jednostek uczestnictwa w czasie. Arbitralność ta miała trzy aspekty:

- brak powszechnej dostępności indeksu, do którego odsyła umowa, przejawiający się w konieczności zalogowania do serwisu internetowego, odpłatności tego serwisu i braku polskiej wersji językowej serwisu,

- brak informacji (nawet w tym serwisie) o parametrach i algorytmach służących wyliczaniu indeksu,

- brak obrotu jednostek uczestnictwa, przejawiający się nie tylko w braku rynku regulowanego tych jednostek, ale i w braku możliwości zbywania tych jednostek przez klienta osobom trzecim.

Czy w świetle przytoczonych orzeczeń modele wyceny instrumentów finansowych stosowane przez instytucje finansowe objęte są zwyczajami rynku finansowego czy zwyczajami powszechnymi? Odpowiedź na to pytanie ma zasadnicze znaczenie, gdyż przesądza o obowiązywaniu tych zwyczajów i skuteczności rozliczeń na linii finansista-klient. Udzielenie odpowiedzi może ułatwić odniesienie do innego, mniej hermetycznego rynku, np. do rynku nieruchomości. Mówiąc krótko, czy jest możliwa argumentacja za skutecznością umowy, która stwierdza, że deweloper w przyszłości ustali ile będą wynosić rozliczenia stron z tytułu zawartej dziś umowy sprzedaży nieruchomości? Wydaje się, że nie.

Czy wobec tego teza, że określona metoda wyceny zobowiązań z tytułu pewnej umowy bankowej (np. umowy opcji) była „powszechnie” stosowana przez banki oznacza rozpowszechnienie tej metody poza bankami? Inaczej mówiąc, czy również klienci banków stosują tę metodę, czy może akceptują jedynie tę metodę wskazywaną przez banki i przez nie używaną? A jeżeli klienci banków zajmują tu tylko pozycję akceptującego pewne praktyki podawane do stosowania, to czy można mówić, że praktyki te są powszechne? Słownikowo „powszechny” oznacza zarówno odnoszący się do wszystkich, jak i - często występujący.

W nauce prawa funkcjonuje pojęcie „złych zwyczajów”, czyli zachowań preferowanych przez grupę profesjonalistów i narzucanych osobom spoza tej grupy. „Złe zwyczaje” są „powszechnie” traktowane jako niewiążące. W orzecznictwie do tej pory pojęcie „złego zwyczaju” nie jest używane wprost, choć daje się czasem wywieść z motywów orzeczenia.

Instytucje finansowe wykazują niezmienną tendencję do komplikowania umów, w szczególności rozliczeń z nich wynikających, do tego stopnia, żeby nikt poza nimi nie mógł ich zweryfikować. W teorii rynków finansowych zjawisko takie określa się efektem czarnej skrzynki, do której analitycy wprowadzają jedne dane, wyprowadzają inne dane, przy czym nikt naprawdę nie wie na jakich zasadach. Zjawisko to doprowadziło m.in. do ostatniego kryzysu finansowego

Karamjeet Paul (Managing extreme financial risk, 2014, s. 32, 64) przestrzega przed traktowaniem modeli matematyki finansowej jako czarnej skrzynki („black box”) podającej wyniki, bez próby zrozumienia metod dokonywanych wyliczeń. Problem jest stary jak świat: „Żeby zilustrować wiarę ludzi we wszystko, co jest opisane matematycznym wzorem, przytoczymy znaną anegdotę z XVIII wieku dotyczącą sporu Diderota z Eulerem, czy Bóg istnieje.. Euler [...] napisał trudny, choć bezsensowny wzór. Po czym z pewnością siebie powiedział do Diderota: ‘A więc Bóg istnieje. Replikuj!’ Diderot nie znał wzoru, więc stał osłupiały. Euler spór wygrał.” (R. Jaros, P. Krajewski, Jak grać na rynku Forex? Rzucać monetą albo nie grać, Dziennik Gazeta Prawna z 17.12.2012).