Prowizja dla banku do zwrotu?

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 26.02.2015 w sprawie C-143/13 (Matei) wypowiedział następujące zdanie:

„Postępowanie główne dotyczy kwestii powodów uzasadniających rozpatrywane warunki, a w szczególności tego, czy w zakresie, w jakim wiążą się dla konsumenta z zapłatą prowizji dużej wysokości, która to prowizja ma na celu zapewnienie spłaty kredytu, podczas gdy wskazano, że to ryzyko zostało już zabezpieczone hipoteką i że w zamian za tę prowizję bank nie świadczy rzeczywistej usługi konsumentowi wyłącznie w jego interesie, warunki te powinny zostać uznane za nieuczciwe w rozumieniu art. 3 dyrektywy 93/13” (nb. 71).

Dla Trybunału prowizja dużej wysokości to prowizja stanowiąca iloczyn kwoty kredytu pozostałego do spłaty i współczynnika 0,74% oraz 0, 22 %, co w sprawie dało prowizję w wysokości 1.397,17 EUR oraz 39.955,98 CHF (nb. 27).

W sprawie chodziło o prowizję nazwaną „dodatkową prowizją od ryzyka”. Oprócz tej prowizji nie było umówionej innej prowizji. Kredytobiorca był oczywiście zobowiązany do zwrotu kwoty kredytu wraz z odsetkami kredytowymi. Kredyt był zabezpieczony hipoteką. Wymagalność prowizji była w umowie uzależniona od jednostronnej decyzji banku.

Co do tej prowizji Trybunał wskazał, że zasadniczo nie mieści się ona w pojęciu głównych świadczeń stron. Przede wszystkim, jest tak dlatego, że bank nie świadczy w zamian za tę opłatę żadnych świadczeń, gdyż wynagrodzeniem za udzielenie kredytu są odsetki kredytowe.

Ta okoliczność oraz fakt zabezpieczenia kredytu hipoteką wskazują, że postanowienie przewidujące „prowizję od ryzyka” stanowi nieuczciwą klauzulę umowną, która jest bezskuteczna zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, a w jej miejsce nie wchodzi inne postanowienie umowne zgodnie z art. 7 ust. 1 tej dyrektywy.

W prawie unijnym brak jest jednolitej definicji umowy kredytu. W prawie polskim definicja umowy kredytu również nie obejmuje prowizji od kredytu. Dokładnie rzecz ujmując, przepis zawierający definicję legalną umowy kredytu wspomina o prowizji (art. 69 ust. 1 pr. bank.), ale inny przepis dodaje, że umowa kredytu jest ważna i bez umówienia prowizji (art. 69 ust. 2 pkt 9 pr. bank.). Wynika z tego, że prowizja nie stanowi, obok kwoty kredytu i stawki odsetek kredytowych, elementu koniecznego umowy kredytu.

Umówienie prowizji od kredytu w prawie polskim nie jest skorelowane ani z określoną sytuacją kredytobiorcy, ani z cechami kredytowanego przedmiotu. Umówienie prowizji może, ale nie musi być związane z podwyższonym ryzykiem kredytowym objętym umową kredytową. Prowizja nie jest ekwiwalentem żadnego świadczenia banku wobec klienta, w szczególności nie jest ekwiwalentem obowiązku banku postawienia kwoty kredytu do dyspozycji klienta.

Wynika z tego, że prowizja od kredytu w prawie polskim odpowiada cechom prowizji, o której mówi Trybunał w wyroku C-143/13 nb. 71. W szczególności chodzi tu o takie obserwowane w praktyce rodzaje prowizji, które nie są związane ze zmianą okoliczności po zawarciu umowy kredytu, takie jak prowizja przygotowawcza czy prowizja za administrowanie kredytem. Wątpliwości może wywoływać objęcie wykładnią Trybunału tych rodzajów prowizji, które są związane ze zmianą okoliczności, takich jak prowizja za niewykorzystanie kredytu czy prowizja od wcześniejszej spłaty; w tych przypadkach prowizji można bronić podnosząc, że bank nie otrzymuje odsetek, a klient płaci za samą możliwość skorzystania z kredytu.

Czy po wyroku C-143/13, postanowienia umowne dotyczące takiej prowizji należy traktować jako bezskuteczne na podstawie art. 3851 § 1 k.c., a umowy kredytowe jako wiążące strony w pozostałym zakresie na podstawie art. 3851 § 2 k.c. (zgodnie z wyrokami Trybunału C-618/10 i C-397/11)? Kto pierwszy podniesie tę kwestię w procesie? Czy banki już powinny tworzyć rezerwy z tego tytułu?

We Francji i Hiszpani „innowacyjne” kredyty to instrumenty finansowe. A u nas?

Coraz częściej pojawiają się w Europie wyroki dotyczące umów kredytowych o elementach odbiegających od klasycznej definicji kredytu, która obejmuje zobowiązanie banku do wypłaty kredytu i zobowiązanie klienta do zwrotu kredytu wraz z odsetkami. Celowo nie piszę o prowizji, znanej z art. 69 polskiego prawa bankowego, a to dlatego, że jak wynika z wyroku TSUE C-143/13 pobieranie dodatkowego wynagrodzenia przez bank budzi istotne wątpliwości co do zgodności z dobrymi obyczajami i może być oceniane tylko na tle prawa krajowego.

W wyroku 2780/2013 z 30.06.2015 hiszpański Sąd Najwyższy orzekł, że kredyt indeksowany do waluty obcej zawiera w sobie instrument finansowy – instrument pochodny, do którego mają zastosowanie normy ochronne klienta na rynku finansowym, m.in. w art. 19 dyrektywy MiFID 2004/39/WE. Sąd ustalił, że bank nie wypełnił obowiązków informacyjno-doradczych wobec klienta. Klient sprawę jednak przegrał, a to dlatego, że sąd poszukując sankcji za naruszenie obowiązków informacyjno-doradczych banku w prawie krajowym, a nie w prawie unijnym, zastosował kryteria klienta profesjonalnego, zasadniczo pozbawionego ochrony. Sąd uznał, że klient jako adwokat zajmujący się zawodowo kredytami indeksowanymi nie może powoływać się na ochronę przewidzianą w MiFID dla klientów nieprofesjonalnych. Sąd zauważył wprawdzie, że klient nie spełniał kryteriów klienta profesjonalnego wg MiFID, czyli verba legis był objęty ochroną, ale uznał, że przy ustalaniu sankcji naruszeń obowiązków przez bank stosuje prawo krajowe, zgodnie z którym powód nie jest konsumentem (i nie stosuje się do niego ani dyrektywy 93/13/WE, ani wyroku TSUE C-26/13, co nota bene jest sprzeczne z brzmieniem art. 2.b. tej dyrektywy, mówiącym że konsumentem jest każdy, kto zawiera umowę w celu niezwiązanym z działalnością gospodarczą). Co do drugiego klienta (żony), sąd dodał że gdyby zaciągała kredyt sama, to byłaby objęta ochroną, mimo że piastuje funkcje w zarządzie korporacji, ale nie zajmującej się kredytami indeksowanymi.

Co do zastosowanego przez hiszpański sąd najwyższy wyłączenia spod ochrony MiFID klienta zajmującego się profesjonalnie kredytami hipotecznymi i objęcia ochroną osoby sprawującej funkcje zarządcze w korporacji nie zajmującej się kredytami hipotecznymi, to nie widać w polskim prawie argumentów za podobnym rozgraniczeniem. Wypowiedzi orzecznictwa i doktryny albo uznają, że zasady MiFID działają, albo nie i stosownie do takiego założenia obie ww. osoby albo byłyby chronione, albo nie. Pewną wskazówką może być tu wyrok niemieckiego BGH XI ZR 33/11, który spotkał się z dużą uwagą polskiej doktryny i orzecznictwa, w którym stwierdzono, że w transakcjach pochodnych ani prawnik, ani biegły rewident, ani osoba zajmująca się od lat zawieraniem transakcji terminowych nie może dorównać bankowi co do wiedzy o instrumentach pochodnych, które ten tworzy i wprowadza na rynek. Zresztą stanowisko hiszpańskiego sądu trudno pogodzić z dyrektywą 2004/39/WE, która w zał. II.1 przewiduje, że osoba taka jak powód w sprawie hiszpańskiej może być pozbawiona ochrony, ale wyłącznie na jej wniosek, złożony i przyjęty w sposób określony w dyrektywie. Jeżeli z jednej strony sąd hiszpański mówi, że MiFID należy stosować, a z drugiej, że poszukując sankcji naruszenia obowiązków banku załącznika II nie stosuje to sam sobie przeczy. Jaki walor może mieć bowiem załącznik II dyrektywy, jeżeli poszukując sankcji wyłącza się jego stosowanie? Owszem, sankcji poszukujemy wyłącznie w prawie krajowym (por. wyr. TSUE C-604/11), ale poszukując jej nie można pomijać przepisów dyrektywy. W przeciwnym razie dyrektywa okazałaby się prawem bez sankcji, czyli prawem martwym.

Z kolei sąd pierwszej instancji w Nanterre (Francja) orzekł 26.06.2015 w sprawie 11/07263, że umowa kredytowa zawierająca formułę ustalania stopy odsetkowej odsyłającą do kursów walut obcych jest kredytem z instrumentem finansowym (instrumentem pochodnym). Chodziło o dość skomplikowaną klauzulę, przewidującą gdy 1EUR ≥ 1,44CHF stawkę 3,99 % a gdy 1 EUR < 1,44 CHF stawkę częściowo 5,99 % i częściowo stawkę w punktach procentowych ustaloną jako 50% zmiany przy czym dodatkowe formuły określały o jaką część i o jaką zmianę tu chodzi. Sąd wywiódł obowiązek informacji, doradztwa i ostrzegania z francuskiego dorobku orzecznictwa i doktryny dotyczącego klienta nieprofesjonalnego (non averti, scil. niezorientowanego) w umowach finansowych, w tym w umowach kredytowych. Sąd nie dopatrzył się podstępu banku, jednak uznał naruszenia obowiązków informacyjno-doradczo-ostrzegawczych banku na etapie zawierania umowy za uzasadniające odpowiedzialność odszkodowawczą banku w zakresie 50 % wzrostu wartości rat kredytowych. Sąd niestety nie mógł odnieść się do obowiązków regulowanych w MiFID, a to dlatego, że sporna umowa została zawarta na początku roku 2007, a więc przed upływem terminu implementacji dyrektywy 2004/39/WE do prawa krajowego. Jak widać jednak, sąd zastosował analogiczny do wynikającego z MiFID poziom ochrony klienta instytucji finansowej.

W komentarzach do tego wyroku wskazuje się, że podobny problem ma wiele francuskich gmin, a utrzymanie w mocy tego wyroku oznaczałoby precedens dla dziesiątek innych spraw. Co do polskich gmin, to media nie donoszą jak dotąd o umowach kredytowych zawierających skomplikowane lub uznaniowe klauzule pozwalające bankowi wywindować zobowiązania klienta. Cisza ta wskazuje, że polski rynek kredytów komunalnych okazał się za mało rozwinięty dla tak „innowacyjnych” rozwiązań.

Potraktowanie kredytu indeksowanego jako kredytu z instrumentem pochodnym oznacza poddanie go dodatkowym obowiązkom informacyjno-doradczym, wynikającym m.in. z unijnych regulacji znanych pod zbiorczym określeniem MiFID. Tego problemu dotyczy sprawa zawisła przed TSUE C-312/14. W polskich orzeczeniach zapadających na tle MiFID coraz częściej pojawia się odniesienie do sankcji nieważności jako wyniku naruszenia obowiązków informacyjno-doradczych banku, wyprowadzanych analogicznie z zasad MiFID na podstawie klauzul generalnych kodeksu cywilnego (art. 353¹, 354, 355 § 2 k.c. i in.). SN w wyroku I CSK 651/12 dopuścił taką możliwość, a SA w Warszawie w wyrokach I ACa 579/14 i I ACa 1431/14 stwierdził nieważność tak zawartych transakcji pochodnych. Biorąc pod uwagę, że ww. orzecznictwo wykształciło się wyłącznie w oparciu o transakcje pochodne zawierane przez przedsiębiorców (wprawdzie poza branżą ich działalności, ale jednak przedsiębiorców), można się spodziewać, że dostrzeżenie instrumentu pochodnego w klauzuli indeksacyjnej, a może i w niektórych klauzulach ustalania stopy procentowej, wydatnie poszerzyłoby zakres ochrony klienta banku. 

Bank wyliczył, klient zapłaci?

Przyjmowanie w umowach finansowych dowolności instytucji finansowych w ustalaniu zobowiązań klienta wskazuje na dwa zjawiska: brak wpływu klientów na treść umów oraz brak wystarczająco stanowczej reakcji sądów na podobne praktyki napędzający tymże sądom coraz to nowych „klientów”.

Dowolność taka jest sprzeczna z autonomią stron i naturą każdej umowy, stąd jest niedopuszczalna, co wielokrotnie przesądzał Sąd Najwyższy (np. w wyrokach II CSK 296/10 oraz III CSK 206/10). To co oczywiste poza wirtualnym światem finansów, w tym świecie może wyglądać inaczej. Dlatego, z tym większym uznaniem należy powitać orzeczenia sądów, które pozbawiają instytucje finansowe korzyści czerpanych z własnej arbitralności (w sprawach dotyczących umów kredytowych zob. np. wyr. SN II CSK 768/14, wyr. SA w Warszawie VI ACa 441/13, wyr. SO w Łodzi III Ca 39/13).

Swego czasu pewien bank zażądał od klienta zapłaty ponad 2,6 mln złotych z tytułu przedterminowego rozliczenia transakcji swap. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku I ACa 1382/14 z 29.12.2014 stwierdził, że nie miał do tego prawa i musi tę kwotę zwrócić.

Wcześniej, Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku V CSK 266/13 stwierdził, że dla oceny skutków transakcji pochodnej zawartej przez bank z klientem niefinansowym nie mają znaczenia zwyczaje bankowe; jeżeli bank chce nadać zwyczajom bankowym moc wiążącą, to musi je wprowadzić do tekstu umowy. Wątek ten Sąd Apelacyjny we Wrocławiu rozwinął.

Chodziło o brak wskazania w umowie jak bank wylicza wysokość zobowiązań klienta w razie wcześniejszego rozwiązania (wypowiedzenia) transakcji swapa walutowo-odsetkowego (CIRS – cross currency interest rate swap). Według Sądu Apelacyjnego, bank nie mógł jednostronnie narzucić klientowi zasad przedterminowego rozliczenia transakcji. Umowne odesłanie do „zwyczajów rynkowych wyrażonych w dokumentach Związku Banków Polskich oraz innych uznanych instytucji rynku pieniężnego” dotyczy praktyk i zwyczajów dotyczących jedynie pozwanego banku. Na banku zaś spoczywał obowiązek udowodnienia, że zwyczaje te były znane również powodowi.

Interesujące w tym kontekście jest spostrzeżenie Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu III CSK 237/14, w którym stwierdził, że jeżeli metoda wyceny opcji była w obrocie powszechnie stosowana, to bank mógł ją zastosować bez umownego odesłania do niej. Sąd Najwyższy dodał, że wątpliwości może budzić zastosowanie konkretnej metody do wyceny transakcji (a ściśle: zobowiązań wynikających z przedterminowego zamknięcia transakcji).

Ostatnio, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku III C 1453/13 dotyczącym polisolokat orzekł o ich nieważności właśnie z powołaniem na arbitralność ubezpieczyciela w ustalaniu wartości jednostek uczestnictwa w czasie. Arbitralność ta miała trzy aspekty:

- brak powszechnej dostępności indeksu, do którego odsyła umowa, przejawiający się w konieczności zalogowania do serwisu internetowego, odpłatności tego serwisu i braku polskiej wersji językowej serwisu,

- brak informacji (nawet w tym serwisie) o parametrach i algorytmach służących wyliczaniu indeksu,

- brak obrotu jednostek uczestnictwa, przejawiający się nie tylko w braku rynku regulowanego tych jednostek, ale i w braku możliwości zbywania tych jednostek przez klienta osobom trzecim.

Czy w świetle przytoczonych orzeczeń modele wyceny instrumentów finansowych stosowane przez instytucje finansowe objęte są zwyczajami rynku finansowego czy zwyczajami powszechnymi? Odpowiedź na to pytanie ma zasadnicze znaczenie, gdyż przesądza o obowiązywaniu tych zwyczajów i skuteczności rozliczeń na linii finansista-klient. Udzielenie odpowiedzi może ułatwić odniesienie do innego, mniej hermetycznego rynku, np. do rynku nieruchomości. Mówiąc krótko, czy jest możliwa argumentacja za skutecznością umowy, która stwierdza, że deweloper w przyszłości ustali ile będą wynosić rozliczenia stron z tytułu zawartej dziś umowy sprzedaży nieruchomości? Wydaje się, że nie.

Czy wobec tego teza, że określona metoda wyceny zobowiązań z tytułu pewnej umowy bankowej (np. umowy opcji) była „powszechnie” stosowana przez banki oznacza rozpowszechnienie tej metody poza bankami? Inaczej mówiąc, czy również klienci banków stosują tę metodę, czy może akceptują jedynie tę metodę wskazywaną przez banki i przez nie używaną? A jeżeli klienci banków zajmują tu tylko pozycję akceptującego pewne praktyki podawane do stosowania, to czy można mówić, że praktyki te są powszechne? Słownikowo „powszechny” oznacza zarówno odnoszący się do wszystkich, jak i - często występujący.

W nauce prawa funkcjonuje pojęcie „złych zwyczajów”, czyli zachowań preferowanych przez grupę profesjonalistów i narzucanych osobom spoza tej grupy. „Złe zwyczaje” są „powszechnie” traktowane jako niewiążące. W orzecznictwie do tej pory pojęcie „złego zwyczaju” nie jest używane wprost, choć daje się czasem wywieść z motywów orzeczenia.

Instytucje finansowe wykazują niezmienną tendencję do komplikowania umów, w szczególności rozliczeń z nich wynikających, do tego stopnia, żeby nikt poza nimi nie mógł ich zweryfikować. W teorii rynków finansowych zjawisko takie określa się efektem czarnej skrzynki, do której analitycy wprowadzają jedne dane, wyprowadzają inne dane, przy czym nikt naprawdę nie wie na jakich zasadach. Zjawisko to doprowadziło m.in. do ostatniego kryzysu finansowego

Karamjeet Paul (Managing extreme financial risk, 2014, s. 32, 64) przestrzega przed traktowaniem modeli matematyki finansowej jako czarnej skrzynki („black box”) podającej wyniki, bez próby zrozumienia metod dokonywanych wyliczeń. Problem jest stary jak świat: „Żeby zilustrować wiarę ludzi we wszystko, co jest opisane matematycznym wzorem, przytoczymy znaną anegdotę z XVIII wieku dotyczącą sporu Diderota z Eulerem, czy Bóg istnieje.. Euler [...] napisał trudny, choć bezsensowny wzór. Po czym z pewnością siebie powiedział do Diderota: ‘A więc Bóg istnieje. Replikuj!’ Diderot nie znał wzoru, więc stał osłupiały. Euler spór wygrał.” (R. Jaros, P. Krajewski, Jak grać na rynku Forex? Rzucać monetą albo nie grać, Dziennik Gazeta Prawna z 17.12.2012).

SN uzasadnił wyrok II CSK 768/14.

Sąd Najwyższy uzasadnił na piśmie wyrok w sprawie grupy klientów mBanku. Wyrok ten z wielu względów zasługuje na szczegółową analizę, do której ten tekst jest tylko przyczynkiem.

Zakres związania wyrokiem wydanym w postępowaniu grupowym (s. 13, 14, 17, 21). 

Po pierwsze, SN wyjaśnił, że wyrok wydany w sprawie grupowej ma węższy zakres oddziaływania niż wyrok wstępny (art. 318 k.p.c.), czy wyrok w sprawie o ustalenie (art. 189 k.p.c.). Związanie takim wyrokiem w przyszłych sprawach indywidualnych ogranicza się tylko do okoliczności wspólnych wszystkim członkom grupy. Z tego względu, już w sentencji wyroku powinny znaleźć się te przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej, które są wspólne wszystkim członkom grupy, i które są przesądzone wyrokiem. 

Dopiero więc w sprawach indywidualnych, toczących się o rozliczenie konkretnych kwot z powołaniem na wyrok "grupowego" będzie możliwe ustalenie katalogu zarzutów, które bank będzie mógł podnosić mimo przegrania sprawy "grupowej". 

Występowanie z zewnętrznym doradcą przez klienta banku (s. 14, 26, 27).

Po drugie, SN przesądził, że na status klienta banku jako konsumenta nie ma znaczenia fakt przyjścia do banku z zewnętrznym doradcą. SN niestety nie przesądził, czy ten fakt ma jakiekolwiek znaczenie dla sfery uprawnień konsumenta, np. ustalanej w postępowaniu indywidualnym, po zakończeniu sprawy zbiorowej.

Gdyby przyjąć, że udział w zawieraniu umowy kredytowej doradcy zewnętrznego w stosunku do struktury organizacyjnej banku, ogranicza prawa konsumenta względem banku, to spowodowałoby niechybnie rozwój działalności "doradców"-pośredników, formalnie nie związanych z bankiem, nierozerwalnie z nimi związanych wspólnotą interesów (co do obserwowanych patologii w tym zakresie: wyr. SO w Łodzi III Ca 39/13 oraz K. Waliszewski, Współpraca banków i doradców finansowych w Polsce – szanse i zagrożenia dla banków i systemu bankowego, Bezpieczny Bank, 3/2010, s. 143-144).

"Taka sama podstawa prawna" w pozwie grupowym (s. 14).

Po trzecie, SN orzekł, że taką samą podstawę prawną roszczeń uczestników pozwu grupowego stanowi standardowa treść umowy bankowej. W rozpatrywanej sprawie wyjaśnienie tej kwestii było dość oczywiste, skoro nawet kwestionowane jednostki redakcyjne tekstu umowy (par. 10.2 i 11.2) były u wszystkich uczestników takie same.

Interes prawny w ustaleniu odpowiedzialności w pozwie grupowym (s. 15).

Po czwarte, SN stwierdził, że art. 2 ust. 3 ustawy z 17.12.2009 oznacza, że interes prawny w ustalaniu odpowiedzialności pozwanego w ogóle nie jest badany. Do tej pory niektórzy komentatorzy ustawy wywodzili z brzmienia przepisu jedynie przerzucenie ciężaru dowodu na pozwanego. W związku z tym, że zasady rządzące rozkładem ciężaru dowodu dają się dość elastycznie stosować, możliwość wykazywania przez pozwanego, że uczestnicy nie mają interesu prawnego w ustaleniu, oznaczałaby praktycznie niedopuszczalność pozwów grupowych "o ustalenie".

Reżim prawny odpowiedzialności banku (s. 16-17).

Dotychczas wskazane kwestie były jedynie wstępem do zasadniczego rozstrzygnięcia. SN musiał się w tym momencie zmierzyć z sytuacją w której powód wnosił o ustalenie kontaktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, podając przy tym fakty wskazujące na zbieg z odpowiedzialnością z tytułu zwrotu nienależnego świadczenia, SO przesądził odpowiedzialność odszkodowawczą, a SA utrzymał ten wyrok wskazując na zasadność odpowiedzialności z nienależnego świadczenia i poświęcając odpowiedzialności odszkodowawczej dwa zdania (na s. 31 od słów: "Wskazać też należy ..."). 

Nie sposób przyjąć, żeby przesłanki nienależnego świadczenia uzasadniały odpowiedzialność odszkodowawczą, o której mowa w sentencji wyroku SO. Nie wchodził więc w grę przypadek zmiany podstawy prawnej rozstrzygnięcia przez SA. 

Dalszy wywód SN (od s. 17 do 26) koncentruje się na abuzywności klauzul umownych w kontekście odpowiedzialności odszkodowawczej. Nie jest do końca jasne, czy dalszy wywód SN dotyczy również odpowiedzialności z tytułu nienależnego świadczenia. Raczej nie dotyczy, o czym świadczą wielokrotne odniesienia do odpowiedzialności kontraktowej i brak jakichkolwiek odniesień do odpowiedzialności z tytułu nienależnego świadczenia (zob. s. 19, 20, 21, 22, 24, 25).

Klauzula zmiany stopy odsetkowej jako element świadczenia głównego (s. 19-20).

SN określił klauzulę zmiany stopy jako element świadczenia głównego, przesądzający o "charakterze zobowiązania kredytowego". SN wywodzi stąd wniosek, że nie cała klauzula zmiany stopy może być abuzywna, a jedynie jej część. Stanowisko SN stanowi odejście od dotychczasowego orzecznictwa, zgodnie z którym klauzula zmiany stopy ma wpływ na wysokość świadczenia głównego, ale nie stanowi określenia głównego świadczenia stron; innymi słowy: umowa kredytowa zawiera określenie świadczenia głównego jakim są odsetki, czyli umowa jest kompletna, jedynie klauzula zmiany jest niekompletna (np. wyr. SN I CSK 46/11, wyr. TSUE C-143/13). Wskazane dotychczasowe orzecznictwo zakładało więc (m.in. na podstawie art. 6 i 7 dyrektywy 93/13/WE), że klauzula zmiany stopy może być abuzywna w całości, a umowa może obowiązywać w pozostałym zakresie.

Jeżeli SN stwierdza, że klauzula zmiany stopy to nierozerwalny element ustalenia świadczenia głównego to bardzo zbliża się do ustalenia, że między stronami nie było konsensu, czyli nie było umowy. Z art. 66 par. 1 w zw. z art. 70 par. 1 k.c. wynika, że umowa zostaje zawarta, gdy strony ustalą jej istotne postanowienia. "Istotne postanowienia" i "główne świadczenia" (art. 385[1] k.c.) to pojęcia rozumiane tak samo.
Jeżeli więc klauzula zmiany stopy to element określenia świadczenia głównego, jeżeli ten element jest niedookreślony, to czy umowa została zawarta mimo braku uzgodnienia świadczenia głównego?

"Element parametryczny" klauzuli zmiany stopy odsetkowej (s. 23-24).

SN wyodrębnił z klauzuli zmiany stopy tzw. "element parametryczny" i uznał, że nie jest on abuzywny i z pomocą biegłego umożliwia ustalenie treści praw i obowiązków stron umowy. Warto przytoczyć ten element klauzuli w całości: "[Zmiana wysokości oprocentowania kredytu może nastąpić] w przypadku zmiany stopy referencyjnej określonej dla danej waluty oraz zmiany parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego w kraju (lub krajów zrzeszonych w Unii Europejskiej), którego waluta jest podstawą waloryzacji)". 

O ile można próbować skonkretyzować "zmiany stopy referencyjnej", o tyle chyba już nie "zmiany parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego".

Zresztą sam SN jest sceptyczny co do możliwości w tym zakresie, skoro na końcu odsyła do art. 322 k.p.c. przyznającego Sądowi orzekającemu prawo zasądzenia sumy "według własnej oceny". Ale jeżeli zakładamy, że dokumentacja umowna jest kompletna i dostępna to czy odesłanie do sędziowskiego uznania nie przekreśla autonomii woli rozumianej jako powstawanie zobowiązań wyłącznie w zakresie uzgodnionym przez strony w umowie?

Koszty "uzyskiwania odpowiedniego kapitału w walucie obcej" (s. 23).

SN wskazał też, że biegły powinien ustalić koszty uzyskiwania kapitału w walucie obcej przez bank koniecznego do zapewnienia opłacalności handlowej działalności banku w zakresie kredytów hipotecznych. Wywołuje to wiele pytań, na które nie sposób dziś udzielić odpowiedzi, np.:

Co się stanie, jeżeli biegły ustali, że bank nie pozyskiwał kapitału w walucie obcej? 
A jeżeli biegły ustali, że bank zawierał transakcje swapu walutowego, to jak ustali koszt takich transakcji? 
I czy biegły będzie uwzględniał marże narzucane przez podmiot powiązany, czy wyjdzie z założenia, że przedmiotem badania jest interes grupy spółek, a nie jednej spółki?
A jeżeli ustali, że bank pozyskiwał walutę tylko w celu udzielania kredytów walutowych, ale już nie indeksowanych do waluty? 
Czy te dwie grupy klientów będą mogą być nadal uczestnikami jednego pozwu?
A co z samą opłacalnością działalności bankowej, czy np. wykazanie przez bank, że prowadzona przez niego działalność przynosiła straty wyłączałaby jego odpowiedzialność odszkodowawczą?

Podsumowanie.

Jak widać, połączenie odpowiedzialności odszkodowawczej z pozwem grupowym okazało się mieszanką wybuchową. Utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych przewidujące odpowiedzialność banku z tytułu nienależnego świadczenia z tytułu stosowania niedookreślonej klauzuli zmiany oprocentowania, przesądza o tym, że bardziej obiecujące dla klientów, a na pewno bardziej przewidywalne, jest dochodzenie od razu w indywidualnych pozwach rozliczenia nadpłat w oparciu o odpowiedzialność z tytułu nienależnego świadczenia (zob. np. wyr. SO w Łodzi III Ca 508/12, III Ca 39/13, III Ca 1395/13, wyr. SO we Wrocławiu II Ca 716/13).