"Wirtualizacja sądowej ochrony słabszej" - cytat.

Dziś publikuję w celach popularyzatorskich fragment pracy prof. E. Łętowskiej (E. Łętowska, Wirtualizacja sądowej ochrony słabszych [w:] Ochrona słabszej strony stosunku prawnego. Księga jubileuszowa ofiarowana Profesorowi Adamowi Zielińskiemu (red. M. Boratyńska), Warszawa 2016, s. 73 i nast.).

„[…] Na samym progu transformacji [...] była [...] konieczność przełamania holistycznej aksjologii prawa i dyskursu prawniczego, ukształtowanego w latach 1945–1988. Transformacja wymagała bowiem zerwania z nastawieniem charakteryzującym myślenie polskich prawników wychowywanych w przekonaniu, że co dobre dla jednostki gospodarki uspołecznionej, automatycznie musi być dobre dla ogółu, a przez to i dla pojedynczej jednostki – konsumenta.

[…] Podjęcie ochrony słabszego jako problemu w prawodawstwie i prawoznawstwie wymusiły polityczno-gospodarcze (akcesja do UE) wymagająca posłuszeństwa prawu europejskiemu. Ustawodawca nie potrafi jednak po dziś dzień sprawnie implementować konsumenckiego prawa unijnego. Problem stanowi złe zagospodarowanie (wykorzystanie) marginesów swobody pozostawionych dla ustawodawcy krajowego. Najczęściej te marginesy pozostają niewykorzystane.

[…] Co gorsza, sędziowie sami wychowani w posłuszeństwie wobec opresji, jakie ich spotykają jako konsumentów, nie potrafią zdobyć się na wysiłek interpretacyjny, sądząc, że przewaga organizacyjna, informacyjna, finansowa wspierająca profesjonalistę jest okolicznością faktyczną, prawnie nierelewantną. Charakterystyczne, że to ciągle ta sama postawa co przed transformacją, tyle że o różnej genezie.

[…] Ochrona słabszego jest ochroną jego wolności (wyboru i autonomii na rynku, gdy dotyczy ochrony konsumenta), a nie tylko protekcjonistycznie ujmowanych interesów ekonomicznych. Ci, którzy mają nam sprzedać lub świadczyć to, czego akurat niezbędnie potrzebujemy – czy to będzie wypłata pieniędzy z bankomatu, czy pomoc medyczna – mają nad nami władzę, tu – ekonomiczną. Władza profesjonalisty nad konsumentem wynika z jego lepszego poinformowania, znajomości rynku i towaru, którym handluje, z lepszej organizacji, a także z tego, że ma więcej czasu i pieniędzy na przetrzymanie sporu. Umowa z silniejszym tylko powiększa jego przewagę, bo słabszy nie ma jak i czym przekonać go w czasie pertraktacji do korzystniejszej treści umowy. To godzi nie tylko w interesy, ale też wolność słabszego (do uczestnictwa na rynku, ale nie tylko – czasem w wolność w ogóle). I mimo że umowa jako taka kojarzy się z cechami właściwymi demokracji: dobrowolnością, pertraktacjami, porozumieniem czy kompromisem, paradoksalnie jest ona prawnym instrumentem wzmocnienia silniejszego partnera. A więc przez to staje się narzędziem zniewolenia. Dlatego zresztą nie mają racji ortodoksyjni apologeci braku jakiejkolwiek regulacyjnej aktywności państwa poprzez prawo, że błędnie mniemają, jakoby swoboda umów w żaden sposób nie zagrażała wolności na rynku. Można bowiem uznać to za paradoks, ale umowy, negocjacje – instrumenty pozornie demokratyczne i koncyliacyjne – są świetne i pożądane politycznie, prawnie, społecznie, jeżeli siła i determinacja negocjacyjna obu stron są mniej więcej równe. Gdy ze względów systemowych jest inaczej – to umowa staje się trucizną wolności.

[…] Rozdźwięk między sferą powinności prawa i jego bytem jest wywołany postępującą „wirtualizacją” prawnej ochrony: coraz trudniej jest ją efektywnie uzyskać w pewnych kategoriach spraw. A ten, kto ją musi zainicjować w obronie własnego prawa, staje się słabszym „na wejściu” – wobec tego, kto nie potrzebuje poszukiwać pomocy sądu. Pobłażanie i tolerancja dla niektórych naruszeń prawa powoduje bowiem, że ofiara tych naruszeń (poszkodowany) musi wręcz „wydrzeć” to, co mu prawo teoretycznie gwarantuje. Aby uzyskać „swoje prawo”, musi się nastawić już nie tylko na iheringowską „walkę o prawo”, lecz czasochłonne (czas jest jego głównym wrogiem) „wyszarpywanie” prawa. Z kolei jego przeciwnik procesowy (nawet gdy jest nim teoretycznie równoprawna strona umowy lub zobowiązania, a więc gdy brak tu stosunku podporządkowania) liczy, że poszkodowany nie pokona ryzyka procesowego, nie podoła trudnościom sporu i po prostu z niego zrezygnuje. To rodzi u silniejszego pokusę skorzystania z tego dodatkowego handicapu i ośmiela do naruszenia prawa lub/i korzystania z niego przy bezsilności drugiej strony. Kolejnym problemem jest to, że konkurencja na rynku usług prawnych skłania oferentów (adwokaci, notariusze) do wybierania usług bardziej opłacalnych (pomoc prawna świadczona konsumentom profesjonalistom się nie opłaca). Konkurencja odbywa się też poprzez obniżenie jakości i staranności zawodowej. Jest to szczególnie widoczne przy zderzeniu konsumenta z wyspecjalizowaną obsługą prawną typu consigliere, jaka już pojawiła się w Polsce. Ta „wirtualizacja” – sic venia verbo – prawnej ochrony jest przyczyną opłacalności różnego rodzaju oszukańczych biznesów, systemów sprzedaży osobom starszym i nieporadnym zbędnych gadżetów, lichwiarskich kredytów z pułapkami w postaci kar umownych zastrzeganych na wypadek bagatelnego uchybienia terminu płatności raty, co pozwala obejść ograniczenia oprocentowania, pojawienia się nieproporcjonalnie wysokich czy dotkliwych zabezpieczeń (przedmiotem ich jest dobro wyjątkowo cenne i z tej przyczyny poddane szczególnej ochronie: mieszkanie), piramid finansowych, „produktów bankowych” o zafałszowanym celu i naturze (ubezpieczenia niebędące ubezpieczeniami a tworzące iunctim z lokatą, kredytem lub umową turystyczną), i innych patologii obrotu, które istnieją dlatego przede wszystkim, że można liczyć na to, że poszkodowany nie odwoła się skutecznie do sądu, a prokurator nie połapie w ich strukturze i naturze.

[…] Wymierzanie sprawiedliwości jest jednym z podstawowych atrybutów państwa i fundamentem jego relacji z obywatelami opartych na zaufaniu (art. 2 Konstytucji). Jeżeli prawo (materialne) coś przyznaje (teoretycznie), zaś wymiar sprawiedliwości (praktycznie) nie gwarantuje uzyskania merytorycznego, porządnie przygotowanego i uzasadnionego wyroku w przyzwoitym czasie, bez nadzwyczajnych wysiłków i kłopotów z jego wyegzekwowaniem, wówczas tego rodzaju sytuacja sama w sobie staje się czynnikiem destrukcji zaufania między jednostką i państwem.

[…] Nie sprzyja dostrzeżeniu problemów, jakie stwarza „wirtualizacja” ochrony prawnej, rozluźnienie więzi i komunikacji między prawoznawstwem i praktyką. Prawniczy dyskurs naukowy koncentruje się na pasjonujących dla samych prawników sporach w ramach poszczególnych dogmatyk prawa. Takie też podejście badawcze przekazuje się w czasie studiów jako jedyne godne zainteresowania w ramach nauki prawa. Wydobywanie z tekstu potencjalnych znaczeń przez naukę i komentatorów (przyznaję, bywa to bardzo atrakcyjne!) dodatkowo jednak bywa połączone z nieświadomością ubóstwa co do istniejącej, powszechnej praktyki interpretacyjnej. Trudno też żywić aprobatę dla opatrywania chwalebną etykietą „powściągliwości sędziowskiej” zamiłowania redukowania rozumowań prawniczych do powierzchownej wykładni językowej (połączonej z rozumowaniem a contrario i uwiądem wykładni systemowej i funkcjonalnej). Teoretycy prawa krytykują dominację statycznej wykładni językowej wręcz wypierającej inne metody odnajdywania sensu i znaczenia prawa. Na dodatek czym innym jest naganny aktywizm sędziowski (wkraczanie w sferę zastrzeżoną dla ustawodawcy i polityki), a czym innym godna pochwały inwencja i sprawność interpretacyjna. Tymczasem dominująca wykładnia językowa, nierzadko w wersji zmitologizowanej, ma charakter zamykający i ekskluzywny: prowadzi do wykluczenia przez sąd a limine innych możliwości interpretacyjnych niż czysto językowe (no bo skoro clara non sunt interpretanda) i uznania ich za wyłączną i pierwszą akceptowalną możliwość rozstrzygnięcia. Idzie to nawet tak daleko, że w praktyce sam wniosek dowodowy prowadzący w odmiennym kierunku czy propozycję przeprowadzenia innej interpretacji – uznaje się za niedopuszczalne. Tymczasem to właśnie wykładnia systemowa czy wyprowadzana z ratio legis regulacji – scalają, otwierają na system prawa (w naszych czasach – wieloskładnikowy), umożliwiają realizację jego celów jako całości, dochowanie wierności wymaganiu effet utile (wobec prawa unijnego) i nakazywanej przez prawa człowieka zasadzie efektywności ochrony prawa i sądu. Ochrona ta ma wszak być efektywna i praktyczna, a nie teoretyczna i abstrakcyjna. Oczekiwania wobec prawa i sposobu posługiwania się nim, wyrażane z jednej strony przez obrońców praw człowieka i – z drugiej – przez krytyków molekularnej wizji społeczeństwa, zadziwiająco współbrzmią tu ze sobą, jednocząc się przeciw wirtualności ochrony udzielanej przez prawo i sądy”.

SN: Aneks nie może pozbawić konsumenta uprawnień.

Miło mi poinformować, że po złożonej przez nas skardze kasacyjnej Sąd Najwyższy w wyroku I CSK 242/18 z 9.05.2019 w sprawie kredytu indeksowanego do CHF potwierdził, że odesłania do bankowej tabeli kursów są niedopuszczalne jako dowolne. 

Klauzule umowne, przewidujące mechanizm indeksacji oparty na bankowej tabeli kursów, są bezskuteczne. Umowa w pozostałym zakresie jest ważna. Oznacza to, że w mocy pozostaje kredyt spłacany w formule PLN plus LIBOR (i umówiona marża).

Przekształcanie klauzul indeksacyjnych byłoby niedopuszczalną redukcją utrzymującą skuteczność, nie do pogodzenia z prewencyjnym charakterem sankcji podkreślanym w orzecznictwie TSUE. Nieuczciwy przedsiębiorca nic nie ryzykowałby bowiem stosując nieuczciwe klauzule, jeżeli po kontroli sądowej umowa miałaby tylko zostać sprowadzona do treści mieszczącej się w granicach prawa. Pominięcie całej nieuczciwej klauzuli jest właściwą sankcją w rozumieniu art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG.

Odniesienie (umieszczone w oświadczeniu klienta o ryzyku walutowym) do kursu rynkowego, w oparciu o który ustalane są kursy walutowe przy wypłacie i spłacie kredytu indeksowanego jest nieprecyzyjne, a przez to również obarczone dowolnością i niedopuszczalne. Dodatkowo widełkowe określenie odchyleń od obiektywnych notowań kursu (tu: do +/- 5%), nawet gdyby było w treści umowy i nawet gdyby odsyłało do obiektywnego miernika, i tak byłoby obarczone niedopuszczalną dowolnością banku jako strony umowy.

Najciekawszym elementem rozstrzyganego sporu była kwestia skuteczności aneksu, który miał ustalać saldo kredytu w CHF, werbalnie go przewalutowując, ale pozostawiając zobowiązanie konsumenta do dokonywania wpłat na konto w PLN.

SN, odmiennie niż Sąd Apelacyjny, nie dopatrzył się w aneksie odnowienia zobowiązania.

Po pierwsze, nie można tu mówić o odmiennym świadczeniu (art. 506 k.c.). Zobowiązanie konsumenta pozostaje zobowiązaniem do świadczenia w PLN, a gdyby nawet strony umówiły rzeczywiście, a nie tylko werbalnie, płatności w CHF, to i tak nie byłoby to świadczenie rodzajowo odmienne (też byłoby to świadczenie pieniężne). Jedyne co na pewno strony zmieniły, to odesłanie do notowań walutowych (z tabeli banku do tabeli NBP).

Po drugie, strony nie umówiły innej podstawy tego samego świadczenia (art. 506 k.c.), co mogłoby być alternatywnie drugą postacią odnowienia zobowiązania. Aneks nie jest inną podstawą prawną (umowa pozostaje ta sama) i nie byłby inną podstawą prawną nawet, gdyby zmieniał charakter kredytu na walutowy.

Określenie w aneksie salda kredytu w CHF ma charakter uznania długu. Jednak uznanie długu nie kreuje go, a jedynie przenosi ciężar dowodu na uznającego dług w zakresie nieistnienia długu. Powodowie mogą więc udowadniać, że dług istniał w innej (niższej) wysokości, a w konsekwencji doszło do nadpłat w jego spłacie. SN uznał za prawdopodobne, w świetle ww. stwierdzenia częściowej bezskuteczności umowy, że nadpłata wystąpiła. 

SN wskazał, że kredyt w formule PLN plus LIBOR i marża jest bardzo korzystny dla konsumenta. SA będzie więc musiał ustalić, czy w interesie konsumenta było w ogóle zawieranie aneksu do umowy, który zmienia saldo kredytu przez odniesienie do CHF i przewiduje spłatę po przeliczeniu tego salda przez kurs ustalany przez NBP (SN sugerował, że raczej takiego interesu nie widzi). SA będzie musiał ustalić czy, i ewentualnie jakie, skutki aneks wywołał.

Sprawa dotyczy kredytu Noble Bank przeznaczonego na inwestycje kapitałowe.