Wczoraj TSUE wydał wyrok w sprawie C-312/14 z powództwa
Banif Plus Bank Zrt. przeciwko małżeństwu Lantos. Przedmiotem orzekania była
przede wszystkim kwestia, czy kredyt indeksowany (nb. 22, w polskiej wersji
wyroku nazywany kredytem denominowanym) jest instrumentem finansowym w
rozumieniu regulacji MiFID. Trybunał uznał, że kredytowe klauzule indeksacji
walutowej nie są instrumentem finansowym.
Żywe zainteresowanie, z którym wyrok ten był oczekiwany
wynikało z określenia przez MiFID konkretnych obowiązków
informacyjno-doradczych, których naruszenie, zgodnie z orzecznictwem polskich
sądów, może (choć nie musi) skutkować nieważnością umowy. Pojawia się więc
pytanie, jaki skutek dla prawnej oceny klauzul indeksacyjnych ma ten wyrok.
Wydaje się, że nie można z niego wyciągać wniosku o słabszej
ochronie kredytobiorcy niż inwestora giełdowego. Poziom ochrony na rynku
finansowym powinien generalnie oddawać poziom apetytu na ryzyko (którego
odwrotnością jest awersja do ryzyka): im większe ryzyko klient godzi się
ponieść, tym mniejsza ochrona i odwrotnie. W typowej sytuacji to kredytobiorca
ma mniejszy apetyt na ryzyko niż inwestor giełdowy. Jeżeli w sytuacji
nietypowej kredytobiorca ma taki apetyt na ryzyko jak inwestor giełdowy, a nawet
większy, to pytanie, dlaczego w podobnych sytuacjach jeden jest chroniony
(inwestor giełdowy), a drugi nie jest (kredytobiorca).
Trybunał niestety nie rozstrzygnął tych daleko idących
kwestii, tym niemniej poczynił istotną uwagę dotyczącą stosowania dyrektywy
93/13/WE, dotyczącej ochrony konsumenta przed nieuczciwymi postanowieniami
umowy (nb. 47, 48). Ochrona ta, zgodnie z orzecznictwem TSUE, może sięgać aż do
nieważności umowy włącznie (zob. np. wyr. C-453/10 [Pereničová], C-397/11
[Jőrös]).
Dodatkowo Trybunał stwierdził, że nie zachodzą tu
okoliczności występujące w sprawie C-604/11 (Genil 48 SL), w której umowa swapu
odsetkowego była zawarta w celu redukcji stopy odsetkowej kredytu, ale osobno i
po zawarciu umowy kredytowej. Trybunał w sprawie Genil stwierdził, że fakt, że
klient jest objęty ochroną typową dla kredytobiorcy nie pozbawia go dalej
idącej ochrony MiFID w zakresie swapu. Tylko w przypadku, gdyby swap był
integralną częścią umowy kredytowej, oraz tylko
gdyby przepisy (dyrektywy) dotyczące umów kredytowych zapewniały taki sam
poziom informowania klienta o ryzykach, co poziom zapewniany przez dyrektywę
2004/39/WE, można byłoby odstąpić od stosowania tej dyrektywy (nb. 48
wyroku Genil). Skoro Trybunał w sprawie Banif powołał wyrok w sprawie Genil, to
raczej znaczy, że uznał, że przepisy dotyczące umów kredytowych zapewniały taki
sam poziom informowania klienta o ryzykach, co poziom zapewniany przez
dyrektywę MiFID.
Co do zasadniczej kwestii „czy klauzula indeksacyjna to
instrument finansowy” w wyroku dają się wyodrębnić dwa argumenty:
- cel klauzuli to wypłata i spłata kredytu, a nie
zabezpieczenie albo inwestycja (określana też pejoratywnie jako spekulacja)
(nb. 57, 61),
- kurs wymiany nie jest ustalony z góry (nb. 74).
Argument z celu umowy jest zaskakujący z dwóch względów.
Po pierwsze dlatego, że poza sporem jest, że klauzule
indeksacyjne miały zapewnić niższe oprocentowanie kredytu. A obniżenie kosztów
jest tradycyjnie ujmowana jako inwestycyjny (spekulacyjny) cel derywatu, w szczególności
swapów odsetkowych (jak przyjął Trybunał w sprawie Genil). Trybunał to zresztą
pośrednio przyznaje powołując się na sprawę Genil. Stanowisko Trybunału jest tu
wewnętrznie sprzeczne.
Po drugie, przynajmniej w polskim orzecznictwie gospodarczy
cel instrumentu finansowego, a o taki tu chodzi, albo nie jest w ogóle
traktowany jako prawnie doniosły, albo jest traktowany pomocniczo przy badaniu
zgodności derywatu z dobrymi obyczajami (casus derywatu w celu zabezpieczającym
wywołującego rujnujące ryzyko). Obu liniom orzecznictwa dał początek wyrok SN
IV CSK 284/12.
Argument z braku ustalenia kursu wymiany z góry jest również
w dwójnasób zaskakujący: albo Trybunał odmawia przymiotu instrumentu
finansowego wszelkim swapom i opcjom rozliczanym w przyszłości według kursów
giełdowych, NBP, Reuters itp., albo sankcjonuje dowolność banku w ustalaniu
kursu. Pierwszą ewentualność należy odrzucić, gdyż wiedza ta jest na tyle
powszechna, że nie należy zakładać, że sędziom Trybunału była ona obca.
Pozostaje więc przyjąć, że ten argument nie ma zastosowania do klauzul
odsyłających do sprawdzalnych, obiektywnych indeksów (giełdy, NBP itp.), a
jedynie do klauzul odsyłających do swobodnego uznania banku. W tym sensie jest
to zrozumiałe: to nie jest instrument finansowy, bo to nie jest żadna umowa.
Pozostała argumentacja Trybunału to tezy bez uzasadnienia,
jak np. stwierdzenie, ze nie można dokonać rozróżnienia między kredytem i
terminową transakcją walutową (nb. 71), gdzie zabrakło choćby odniesienia do
hybrydowych instrumentów finansowych, o których mowa w art. 39 MSR (i np. w
rozp. MF z 12.12.2001).
Pozostaje poczekać jak omawiany wyrok zostanie przyjęty
przez polskie sądy. Czy będzie stosowany? A jeżeli tak, czy będą stosowane inne
ww. wyroki TSUE (dotąd było z tym krucho)? A może sądy wrócą do wyroku SN II CK
287/05, który jeszcze w roku 2005 zajmował się podobną sprawą i doszedł do
odmiennych wniosków (podobnie zresztą jak KNF i WSA w sprawie VI SA/Wa 995/11)?
