Ostatnio Ministerstwo Gospodarki podjęło próbę regulacji spreadów bankowych (tutaj). Spread to różnica między kursem kupna i kursem sprzedaży danej waluty w tabeli walut banku. Problem dotyczy kursów, po których bank dokonuje wymiany walutowej w umowie z klientem (najczęściej chodzi o kredyty zaciągnięte w walutach obcych). Ta inicjatywa ustawodawcza wynika z przewidzianej umowami bankowymi dowolności w ustalaniu kursów.
Taka praktyka jest nadużyciem swobody umów, gdyż jest sprzeczna z właściwością umowy jako takiej (każdej umowy). Istota umowy polega na ustaleniu wysokości świadczeń stron lub kryteriów ustalenia tych świadczeń.
Tą prostą prawdę wielokrotnie podkreślał Sąd Najwyższy, najczęściej w sprawach dotyczących umów bankowych (np. w wyroku z 05.04.2002, II CKN 933/99, SN stwierdził, że "Kontrahent banku, jakkolwiek musi się liczyć z tym, że oprocentowanie jego lokaty może ulec zmianie, to jednak nie może on być pozbawiony możliwości kontrolowania zasadności tych zmian [...] zasada równości [...] czyni koniecznym zamieszczenie w regulaminie takich postanowień, które orientują o konkretnych okolicznościach mających wpływ na zmianę"; podobnie: uchw. 7SN z 22.05.1991, III CZP 15/91, uchw. z 19.05.1992, III CZP 50/92, post. 7SN 24.09.1993, III CZP 77/93.
Podobnie uznał Sąd Najwyższy w wyroku z 11.07.2002, IV CKN 1219/00: "Za sprzeczne z naturą każdej umowy gospodarczej należy uznać pozostawianie jednej tylko stronie możliwości dokonywania dowolnej zmiany treści zawiązanego nią stosunku obligacyjnego w czasie jego trwania. Brak precyzyjnego określenia przesłanek pozwalających na dokonywanie przez Bank zmian wysokości oprocentowania [...] oznaczałoby w rezultacie niedopuszczalną zgodę na jednostronne dokonywanie takich zmian przez Bank [...]."
Podobnie też uznał ostatnio Sąd Okręgowy w Krakowie co do regulaminów opcji walutowych (wyr. z 21.01.2011, IX GC 624/09).
Co do samych spreadów wypowiedział się ostatnio SOKiK w wyroku XVII AmC 426/09 z 14.12.2010, który stwierdził, że umowy bankowe odsyłające kredytobiorców do tabel kursowych banku są niezgodne z prawem ze względu na dowolność banku w ustalaniu tychże tabel.
Orzeczenia SOKiK dotyczą oczywiście tylko konsumentów, a dyskusja nt. spreadów obejmuje również rozliczenia z przedsiębiorcami. Warto jednak pamiętać, że wiele zasad prawa cywilnego, które w przypadku prawa konsumenckiego są sformułowane w Kc. lub w orzecznictwie SOKiK są zasadami powszechnymi, tyle że wynikają z klauzul generalnych (jak dobre obyczaje - art. 3531 Kc.).
Wykładnia przepisów Kc. o konsumentach zbyt często opierana jest o wnioskowanie a contrario (na niekorzyść przedsiębiorców jako słabszych stron umowy, np. MSP w kontaktach z bankiem). Tak np. zakaz jednostronnej zmiany świadczenia oraz zakaz podwyższania wynagrodzenia bez prawa odstąpienia od umowy obowiązują również w umowach dwustronnie profesjonalnych (art. 3531 Kc.), mimo że są sformułowane w przepisach konsumenckich (art. 3853 pkt. 19 i 20 Kc.). W tym akurat przykładzie należy stosować wnioskowanie per analogiam.
Co więcej, przedsiębiorca – osoba fizyczna jest traktowany jak konsument w zakresie umów związanych tylko pośrednio z jego działalnością gospodarczą (art. 221 Kc.). Przepis ten, który określa również zakres działania UOKiK i SOKiK (w zw. z art. 4 pkt 12 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) jest póki co traktowany jako lapsus ustawodawcy i powszechnie nierespektowany, mimo że wszedł w życie jeszcze w 2003 roku.
Treść regulaminu bankowego zakwestionowana w ww. wyroku SOKiK odpowiada powszechnej praktyce banków. Umowa kredytowa (zawarta np. na 5 lat) odsyła do szczegółowego regulaminu wymiany walut, który dalej odsyła do tabeli ogłaszanej przez bank. Czasem odesłanie do tabeli połączone jest z możliwością wypowiedzenia umowy przez klienta w razie niezgody na nową tabelę. Taki regulamin jest sprzeczny z prawem gdyż:
- stanowi o ww. dowolności w ustalaniu kursów wymiany przez bank,
- przewiduje możliwość zmianę przez bank umowy na czas oznaczony i w zamian za to – możliwość wypowiedzenia umowy przez klienta (art. 3841 Kc. dopuszcza taką konstrukcję ale tylko dla umów na czas nieoznaczony).
Czasem bank stosuje rozwiązanie mniej subtelne: umowa kredytowa odsyła po prostu do zasad ustalania kursów wymiany walut obowiązujących w banku (kropka).
Niestety inicjatywa ustawodawcza Ministerstwa Gospodarki nie odnoszą się do istniejących rozwiązań w Kodeksie cywilnym.
Stanowiska krytyczne wobec tej inicjatywy mają tę samą wadę. Co więcej, opierają się zasadniczo na ogólnikowych odniesieniach do konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej (art. 20 Konstytucji) i kodeksowej zasady swobody umów (art. 3531 Kc.). Tymczasem, konstytucyjna zasada wolności gospodarczej zawiera w sobie też wolność od dowolności w ustalaniu zobowiązań cywilnych.
Wolność gospodarcza słabszej strony jest tu rozumiana jako ograniczenie swobody umów, którą silniejsza strona chciałaby forsować bez ograniczeń. Konstytucyjna zasad wolności gospodarczej stanowi więc ramy dla kodeksowej (a więc podrzędnej) zasady swobody umów.
Kodeks cywilny ma tą zaletę, że generalnie reguluje wszystkie typy umów, które wykształca praktyka gospodarcza. Warto większą uwagę skupić na popularyzacji zasad kodeksowych zamiast rozbudowywać branżowe przepisy, które celem rozwiązania jednego problemu wywołują drugi (np. nie jest jasne, czy proponowane regulacje należą do dziedziny prawa cywilnego – gdzie sankcją jest nieważność, czy prawa administracyjnego – gdzie sankcją są kary nadzoru).
Dla klienta banku na dziś najważniejsza jest jedna wskazówka:
jedynym prawnie skutecznym sposobem umówienia przyszłych zmian kursu wymiany walut jest odniesienie do obiektywnych zmiennych (np. średni kurs NBP +2%). Każda inna klauzula jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i przez to może oznaczać nieważność całej umowy (art. 58 § 2 Kc.).
czwartek, 3 lutego 2011
czwartek, 20 stycznia 2011
Po co komu przewłaszczenie na zabezpieczenie (skoro jest zastaw rejestrowy)?
Przewłaszczenie na zabezpieczenie zdobyło popularność w latach 90-tych jako praktyczny sposób zabezpieczenia na ruchomościach. Jego popularność była odpowiedzią na niepraktyczne regulacje zastawu zwykłego, wymagające wydania rzeczy wierzycielowi. Dzięki przewłaszczeniu na zabezpieczenie możliwe się stało jednoczesne: ustanowienie zabezpieczenia i dalsze korzystanie z niej przez tą samą osobę.
Jednak, z przewłaszczeniem na zabezpieczenie wiążą się trudności dla wierzyciela, niewidoczne na pierwszy rzut oka. Należą do nich:
a) w postępowaniu upadłościowym: konieczność złożenia wniosku o wyłączenie rzeczy z masy i to tylko przy założeniu zawarcia umowy z datą pewną (art. 70 w związku z art. 101.2 Pr. up. i napr.),
b) w postępowaniu egzekucyjnym: praktycznie taki sam wymóg co do formy umowy (nie wynika to z żadnego konkretnego przepisu ale sądy coraz częściej traktują umowę przewłaszczenia zawartą w zwykłej formie pisemnej jako niewystarczający dowód istnienia przewłaszczenia w dacie zajęcia rzeczy), która jest podstawą powództwa o wyłączenie rzeczy spod egzekucji (wierzyciel nie uczestniczy w planie podziału a może jedynie żądać wydania mu rzeczy),
c) możliwość nabycia przewłaszczonej rzeczy przez osobę trzecią działającą w dobrej wierze (co niweczy skutki przewłaszczenia, art. 169 § 1 Kc.),
d) konieczność zdecydowania już w momencie składania powództwa przez wierzyciela, czy dochodzi zapłaty, czy dochodzi wydania rzeczy.
Ta ostatnia cecha została opisana w wyroku SN z 21.1.1999, I CKN 955/97, OSNC 1999/10/169. Sąd Najwyższy przyjął tam, że:
a) wierzyciel dochodząc zapłaty rezygnuje z żądania wydania rzeczy,
b) wierzyciel dochodząc wydania rzeczy rezygnuje z zapłaty.
Pomijam tu nietrafność teoretyczną tego rozstrzygnięcia i zwracam uwagę wyłącznie na praktyczne jej skutki (wyrok ten jest chętnie cytowany przez sądy, w szczególności sądy upadłościowe). Efekt zastosowania takiego rozumowania jest następujący:
a) albo dochodzę zapłaty roszczenia bez zabezpieczeń rzeczowych,
b) albo dochodzę wydania rzeczy i już z chwilą wytoczenia powództwa tracę roszczenie o zapłatę.
O tym, że pierwsza możliwość jest nieatrakcyjna (równie dobrze można by wcale nie ustanawiać przewłaszczenia) nie trzeba przekonywać.
Natomiast druga możliwość jest jeszcze gorsza niż pierwsza możliwość, gdyż powództwo o wydanie rzeczy (oparte na art. 222 § 1 Kc.) wytaczamy nie przeciwko dłużnikowi, którego znamy a przeciwko osobie "która włada faktycznie" rzeczą. To może być nasz dłużnik ale - nie musi. O tej osobie możemy nawet nie wiedzieć w momencie złożenia powództwa. Osoba taka może wstąpić na miejsce pozwanego dłużnika tylko za jego zgodą (art. 194 § 2 Kpc.). W razie braku takiej zgody powództwo podlega oddaleniu jako wytoczone przeciwko niewłaściwej osobie a powód (wierzyciel) ponosi koszty sądowe. Nietrudno więc sobie wyobrazić w jaki sposób uprzykrzyć życie wierzycielowi dochodzącemu wydania rzeczy.
Zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym traktowane jest jak dochodzenie wierzytelności (uzasadnienie uchwały SN z 2.3.2005, III CZP 98/04, OSNC 2006/2/21). Dlatego, w postępowaniu upadłościowym dylemat wierzyciela jest ten sam:
- czy zgłosić wierzytelność pieniężną (i zrezygnować z przewłaszczenia)?
- czy wnioskować o wyłączenie rzeczy z masy upadłości (i zrezygnować z wierzytelności pieniężnej)?
Skutek wniosku o wyłączenie z masy upadłości jest zawsze wysoce niepewny: nie wiadomo, czy rzecz nie została np. zbyta, utracona lub połączona z inną rzeczą. Jeżeli wniosek o wyłączenie zostaje oddalony (co zdarza się często), to wierzycielowi nie zostaje na pocieszenie nawet zgłoszenie wierzytelności do masy upadłości.
Ze względów wyżej wskazanych to nie przewłaszczenie na zabezpieczenie a zastaw rejestrowy jest najbardziej przejrzystym, wygodnym i bezpiecznym dla wierzyciela sposobem zabezpieczenia roszczeń na rzeczy ruchomej. Kilkanaście lat od "premiery", zastaw rejestrowy umożliwia (tylko dzięki wpisowi do rejestru):
a) zaspokojenie się w postępowaniu upadłościowym z pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży rzeczy z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami (art. 345 Pr. up. i napr.),
b) uwzględnienie w planie podziału sumy uzyskanej z egzekucji na podstawie dokumentu urzędowego (art. 1034 Kpc.),
c) obronę przed osobą trzecią, która nie może powołać się na dobrą wiarę w nabyciu rzeczy, gdyż nie może powołać się na nieznajomość wpisów w rejestrze zastawów (art. 38.1 Ustawy o zast. rej. i rej. zast.),
d) możliwość dochodzenia roszczeń pieniężnych i jednoczesnego korzystania z pierwszeństwa w zaspokojeniu z rzeczy obciążonej.
Do tego katalogu dochodzi jeszcze jedna możliwość, stanowiąca zupełną nowość w polskim systemie prawa: możliwość uzyskania przez wierzyciela zabezpieczonego zastawem rejestrowym na rzeczy, która została połączona z nieruchomością (np. partia cegieł), hipoteki przymusowej na tej nieruchomości (art. 9.2 Ustawy o zast. rej. i rej. zast.).
Przewłaszczenie na zabezpieczenie zdobyło popularność, gdy zastaw rejestrowy jeszcze nie istniał a później był na etapie "doświadczalnym". Obecnie nie ma racjonalnych przesłanek korzystania z przewłaszczenia zamiast zastawu rejestrowego; odwrotnie - sądy coraz częściej traktują umowy o przewłaszczenie na zabezpieczenie jako próby nieuczciwego (w oparciu o antydatowaną umowę) udaremnienia egzekucji. Coraz częściej też słychać głosy, że przewłaszczenie rzeczy ruchomej nad zastawem rejestrowym ma praktycznie tylko jedną przewagę nad zastawem rejestrowym: da się antydatować.
Jednak, z przewłaszczeniem na zabezpieczenie wiążą się trudności dla wierzyciela, niewidoczne na pierwszy rzut oka. Należą do nich:
a) w postępowaniu upadłościowym: konieczność złożenia wniosku o wyłączenie rzeczy z masy i to tylko przy założeniu zawarcia umowy z datą pewną (art. 70 w związku z art. 101.2 Pr. up. i napr.),
b) w postępowaniu egzekucyjnym: praktycznie taki sam wymóg co do formy umowy (nie wynika to z żadnego konkretnego przepisu ale sądy coraz częściej traktują umowę przewłaszczenia zawartą w zwykłej formie pisemnej jako niewystarczający dowód istnienia przewłaszczenia w dacie zajęcia rzeczy), która jest podstawą powództwa o wyłączenie rzeczy spod egzekucji (wierzyciel nie uczestniczy w planie podziału a może jedynie żądać wydania mu rzeczy),
c) możliwość nabycia przewłaszczonej rzeczy przez osobę trzecią działającą w dobrej wierze (co niweczy skutki przewłaszczenia, art. 169 § 1 Kc.),
d) konieczność zdecydowania już w momencie składania powództwa przez wierzyciela, czy dochodzi zapłaty, czy dochodzi wydania rzeczy.
Ta ostatnia cecha została opisana w wyroku SN z 21.1.1999, I CKN 955/97, OSNC 1999/10/169. Sąd Najwyższy przyjął tam, że:
a) wierzyciel dochodząc zapłaty rezygnuje z żądania wydania rzeczy,
b) wierzyciel dochodząc wydania rzeczy rezygnuje z zapłaty.
Pomijam tu nietrafność teoretyczną tego rozstrzygnięcia i zwracam uwagę wyłącznie na praktyczne jej skutki (wyrok ten jest chętnie cytowany przez sądy, w szczególności sądy upadłościowe). Efekt zastosowania takiego rozumowania jest następujący:
a) albo dochodzę zapłaty roszczenia bez zabezpieczeń rzeczowych,
b) albo dochodzę wydania rzeczy i już z chwilą wytoczenia powództwa tracę roszczenie o zapłatę.
O tym, że pierwsza możliwość jest nieatrakcyjna (równie dobrze można by wcale nie ustanawiać przewłaszczenia) nie trzeba przekonywać.
Natomiast druga możliwość jest jeszcze gorsza niż pierwsza możliwość, gdyż powództwo o wydanie rzeczy (oparte na art. 222 § 1 Kc.) wytaczamy nie przeciwko dłużnikowi, którego znamy a przeciwko osobie "która włada faktycznie" rzeczą. To może być nasz dłużnik ale - nie musi. O tej osobie możemy nawet nie wiedzieć w momencie złożenia powództwa. Osoba taka może wstąpić na miejsce pozwanego dłużnika tylko za jego zgodą (art. 194 § 2 Kpc.). W razie braku takiej zgody powództwo podlega oddaleniu jako wytoczone przeciwko niewłaściwej osobie a powód (wierzyciel) ponosi koszty sądowe. Nietrudno więc sobie wyobrazić w jaki sposób uprzykrzyć życie wierzycielowi dochodzącemu wydania rzeczy.
Zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym traktowane jest jak dochodzenie wierzytelności (uzasadnienie uchwały SN z 2.3.2005, III CZP 98/04, OSNC 2006/2/21). Dlatego, w postępowaniu upadłościowym dylemat wierzyciela jest ten sam:
- czy zgłosić wierzytelność pieniężną (i zrezygnować z przewłaszczenia)?
- czy wnioskować o wyłączenie rzeczy z masy upadłości (i zrezygnować z wierzytelności pieniężnej)?
Skutek wniosku o wyłączenie z masy upadłości jest zawsze wysoce niepewny: nie wiadomo, czy rzecz nie została np. zbyta, utracona lub połączona z inną rzeczą. Jeżeli wniosek o wyłączenie zostaje oddalony (co zdarza się często), to wierzycielowi nie zostaje na pocieszenie nawet zgłoszenie wierzytelności do masy upadłości.
Ze względów wyżej wskazanych to nie przewłaszczenie na zabezpieczenie a zastaw rejestrowy jest najbardziej przejrzystym, wygodnym i bezpiecznym dla wierzyciela sposobem zabezpieczenia roszczeń na rzeczy ruchomej. Kilkanaście lat od "premiery", zastaw rejestrowy umożliwia (tylko dzięki wpisowi do rejestru):
a) zaspokojenie się w postępowaniu upadłościowym z pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży rzeczy z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami (art. 345 Pr. up. i napr.),
b) uwzględnienie w planie podziału sumy uzyskanej z egzekucji na podstawie dokumentu urzędowego (art. 1034 Kpc.),
c) obronę przed osobą trzecią, która nie może powołać się na dobrą wiarę w nabyciu rzeczy, gdyż nie może powołać się na nieznajomość wpisów w rejestrze zastawów (art. 38.1 Ustawy o zast. rej. i rej. zast.),
d) możliwość dochodzenia roszczeń pieniężnych i jednoczesnego korzystania z pierwszeństwa w zaspokojeniu z rzeczy obciążonej.
Do tego katalogu dochodzi jeszcze jedna możliwość, stanowiąca zupełną nowość w polskim systemie prawa: możliwość uzyskania przez wierzyciela zabezpieczonego zastawem rejestrowym na rzeczy, która została połączona z nieruchomością (np. partia cegieł), hipoteki przymusowej na tej nieruchomości (art. 9.2 Ustawy o zast. rej. i rej. zast.).
Przewłaszczenie na zabezpieczenie zdobyło popularność, gdy zastaw rejestrowy jeszcze nie istniał a później był na etapie "doświadczalnym". Obecnie nie ma racjonalnych przesłanek korzystania z przewłaszczenia zamiast zastawu rejestrowego; odwrotnie - sądy coraz częściej traktują umowy o przewłaszczenie na zabezpieczenie jako próby nieuczciwego (w oparciu o antydatowaną umowę) udaremnienia egzekucji. Coraz częściej też słychać głosy, że przewłaszczenie rzeczy ruchomej nad zastawem rejestrowym ma praktycznie tylko jedną przewagę nad zastawem rejestrowym: da się antydatować.
środa, 5 stycznia 2011
Tajemnica bankowa a informacje o postępowaniu sądowym.
Tajemnica bankowa istnieje wyłącznie w interesie klienta banku, a nie samego banku. To stwierdzenie jest oczywiste na gruncie art. 104 i 105 Prawa bankowego. Warte jest ono jednak uwagi, gdyż banki dość często wykazują tendencję do zasłaniania się tajemnicą bankową, zrównując ją z tajemnicą przedsiębiorstwa bankowego (co jest oczywiście bezpodstawne).
Na przykład:
- na posiedzeniu sejmowej Komisji Nadzwyczajnej "Przyjazne Państwo" do spraw związanych z ograniczeniem biurokracji z 21.07.2010 przedstawicie ZBP zasłaniał się tajemnicą bankową banku wymienionego z nazwy przy okazji przytaczania przykładu (za zgodą klienta) nieuczciwych praktyk bankowych (patrz tutaj);
- w postępowaniach przed Sądem Okręgowym w Zielonej Górze (sygn. akt V GC 41/09) oraz przed Sądem Okręgowym w Gdańsku (sygn. akt I C 1769/09) Bank Handlowy S.A. wnosił (bezskutecznie) o przeprowadzanie posiedzeń przy drzwiach zamkniętych ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bankowego wywodząc potrzebę ochrony informacji z tajemnicy bankowej.
Postępowaniem cywilnym rządzi zasada jawności (art. 9 Kpc.). Ograniczenia dostępu do informacji dotyczą akt (art. 9 ogranicza dostęp do akt, przyznając go jedynie stronom) lub sytuacji wyjątkowych, w których, mówiąc ogólnie, sąd może dostęp do informacji ograniczyć. Ograniczenie dostępu do akt jest podyktowane względami organizacyjnymi (gdyby było inaczej, to § 94 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23.02.2007 - Regulamin urzędowania sądów powszechnych nie przewidywałby możliwości wyrażenia zgody przez przewodniczącego wydziału oraz prezesa sądu na udostępnienie akt osobom trzecim).
Traktowanie informacji o przebiegu postępowania procesowego z udziałem przedsiębiorcy jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest nieprawidłowe, gdyż wykracza poza ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11.4 ZNKU stanowi, że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte tylko "[...] informacje nieujawnione do wiadomości publicznej"). Skoro postępowanie cywilne jest jawne i każdy może w nim wziąć udział w charakterze publiczności (z publikacją wyrou włącznie), to informacja o procesie nie może być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Swoboda rozpowszechniania informacji o przebiegu postępowania sądowego mimo braku zgody stron (lub jednej strony) potwierdza powszechna praktyka mediów podających dane jednej lub obydwu stron bez ich zgody (np. DGP z 23.12.2009: "Mała firma wygrała z dużym bankiem") jak również organów państwa, biorących udział w postępowaniach sądowych jako strona (np. komunikat prasowy UOKiK z 15.12.2010).
Zupełnie odwrotne zasady panują w sądownictwie polubownym (arbitrażowym). Działalność arbitrażu jako instytucji prywatnej powinna m.in. cechować poufność, a więc zachowanie w tajemnicy przebiegu i wyniku postępowania polubownego. "Fragmenty wyroków arbitrażowych mogą być publikowane dla celów naukowych, pod warunkiem że strony nie zastrzegły poufności." (T. Wiśniewski i M. Hauser-Morel w: System prawa handlowego. T. 8. Arbitraż handlowy. Warszawa 2010, s. 463). Niejawność jako zaletę postępowania przed zorganizowanym przez siebie sądem podaje również ZBP (patrz tutaj).
Praktyka jest jednak odmienna. Na przykład w sprawach prowadzonych przed Sądem Polubownym przy Związku Banków Polskich (sygn. akt: SP-M.5/A/09 oraz SP-M.9/A/09) pełnomocnicy banku w obszernym artykule publikują motywy zapadłych wyroków (Rzeczp. z 22.12.2010: "Banki wygrywają z firmami procesy o opcje walutowe").
Tymczasem:
- rozprawy w postępowaniu przed tym sądem nie są publiczne (§ 27.2 Regulaminu Sądu Polubownego przy ZBP)
a
- publikacja orzeczenia (zawsze bez oznaczenia stron) jest możliwa tylko za zgodą Prezesa Sądu Polubownego (§ 35 Regulaminu). Strony – przeciwnicy procesowi banku nic nie wiedzą o takiej zgodzie Prezesa Sądu.
Ewentualna zgoda Prezesa Sądu Polubownego przy ZBP na publikację orzeczenia w sporze banku z klientem nie mogłaby być skuteczna ze względu na bezwzględnie obowiązujące przepisy art. 104 i 105 Prawa bankowego, które nie przewidują takiej formy zwolnienia banku z obowiązku zachowania tajemnicy.
Zgoda Prezesa Sądu na publikację orzeczenia, nawet bez oznaczenia klienta, byłaby ujawnieniem tajemnicy co do informacji dotyczących czynności bankowych (art. 104 Pr.bank.). To z kolei mogłoby powodować odpowiedzialność odszkodowawczą banku (art. 105.6 Pr.bank.) oraz odpowiedzialność karną pracowników banku i osób działających na jego zlecenie (art. 171.5 w zw. z art. 104.1. i 104.6 Pr. bank.).
Na przykład:
- na posiedzeniu sejmowej Komisji Nadzwyczajnej "Przyjazne Państwo" do spraw związanych z ograniczeniem biurokracji z 21.07.2010 przedstawicie ZBP zasłaniał się tajemnicą bankową banku wymienionego z nazwy przy okazji przytaczania przykładu (za zgodą klienta) nieuczciwych praktyk bankowych (patrz tutaj);
- w postępowaniach przed Sądem Okręgowym w Zielonej Górze (sygn. akt V GC 41/09) oraz przed Sądem Okręgowym w Gdańsku (sygn. akt I C 1769/09) Bank Handlowy S.A. wnosił (bezskutecznie) o przeprowadzanie posiedzeń przy drzwiach zamkniętych ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bankowego wywodząc potrzebę ochrony informacji z tajemnicy bankowej.
Postępowaniem cywilnym rządzi zasada jawności (art. 9 Kpc.). Ograniczenia dostępu do informacji dotyczą akt (art. 9 ogranicza dostęp do akt, przyznając go jedynie stronom) lub sytuacji wyjątkowych, w których, mówiąc ogólnie, sąd może dostęp do informacji ograniczyć. Ograniczenie dostępu do akt jest podyktowane względami organizacyjnymi (gdyby było inaczej, to § 94 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23.02.2007 - Regulamin urzędowania sądów powszechnych nie przewidywałby możliwości wyrażenia zgody przez przewodniczącego wydziału oraz prezesa sądu na udostępnienie akt osobom trzecim).
Traktowanie informacji o przebiegu postępowania procesowego z udziałem przedsiębiorcy jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest nieprawidłowe, gdyż wykracza poza ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11.4 ZNKU stanowi, że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte tylko "[...] informacje nieujawnione do wiadomości publicznej"). Skoro postępowanie cywilne jest jawne i każdy może w nim wziąć udział w charakterze publiczności (z publikacją wyrou włącznie), to informacja o procesie nie może być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Swoboda rozpowszechniania informacji o przebiegu postępowania sądowego mimo braku zgody stron (lub jednej strony) potwierdza powszechna praktyka mediów podających dane jednej lub obydwu stron bez ich zgody (np. DGP z 23.12.2009: "Mała firma wygrała z dużym bankiem") jak również organów państwa, biorących udział w postępowaniach sądowych jako strona (np. komunikat prasowy UOKiK z 15.12.2010).
Zupełnie odwrotne zasady panują w sądownictwie polubownym (arbitrażowym). Działalność arbitrażu jako instytucji prywatnej powinna m.in. cechować poufność, a więc zachowanie w tajemnicy przebiegu i wyniku postępowania polubownego. "Fragmenty wyroków arbitrażowych mogą być publikowane dla celów naukowych, pod warunkiem że strony nie zastrzegły poufności." (T. Wiśniewski i M. Hauser-Morel w: System prawa handlowego. T. 8. Arbitraż handlowy. Warszawa 2010, s. 463). Niejawność jako zaletę postępowania przed zorganizowanym przez siebie sądem podaje również ZBP (patrz tutaj).
Praktyka jest jednak odmienna. Na przykład w sprawach prowadzonych przed Sądem Polubownym przy Związku Banków Polskich (sygn. akt: SP-M.5/A/09 oraz SP-M.9/A/09) pełnomocnicy banku w obszernym artykule publikują motywy zapadłych wyroków (Rzeczp. z 22.12.2010: "Banki wygrywają z firmami procesy o opcje walutowe").
Tymczasem:
- rozprawy w postępowaniu przed tym sądem nie są publiczne (§ 27.2 Regulaminu Sądu Polubownego przy ZBP)
a
- publikacja orzeczenia (zawsze bez oznaczenia stron) jest możliwa tylko za zgodą Prezesa Sądu Polubownego (§ 35 Regulaminu). Strony – przeciwnicy procesowi banku nic nie wiedzą o takiej zgodzie Prezesa Sądu.
Ewentualna zgoda Prezesa Sądu Polubownego przy ZBP na publikację orzeczenia w sporze banku z klientem nie mogłaby być skuteczna ze względu na bezwzględnie obowiązujące przepisy art. 104 i 105 Prawa bankowego, które nie przewidują takiej formy zwolnienia banku z obowiązku zachowania tajemnicy.
Zgoda Prezesa Sądu na publikację orzeczenia, nawet bez oznaczenia klienta, byłaby ujawnieniem tajemnicy co do informacji dotyczących czynności bankowych (art. 104 Pr.bank.). To z kolei mogłoby powodować odpowiedzialność odszkodowawczą banku (art. 105.6 Pr.bank.) oraz odpowiedzialność karną pracowników banku i osób działających na jego zlecenie (art. 171.5 w zw. z art. 104.1. i 104.6 Pr. bank.).
poniedziałek, 27 grudnia 2010
Doradca bankowy jak barszcz Sosnowskiego.
Słowo "doradca" ma dwa znaczenia (patrz tutaj):
- "ten, kto udziela porad",
- "człowiek lub czynnik wywierający na kogoś dobry lub zły wpływ".
Do niedawna bankowi opiekunowie klienta lub sprzedawcy produktów bankowych posługiwali się często tytułami: "doradcy bankowego", "doradcy klienta" lub "doradcy korporacyjnego". W ramach zawisłych sporów (B2B) między bankami a ich klientami padają obecnie następujące tłumaczenia pojęcia "doradcy bankowego":
- "[...] nazewnictwo poszczególnych stanowisk jest wewnętrzną sprawą każdej instytucji i nie może być podstawa do formułowania [...] jakichkolwiek zobowiązań z tego tytułu w stosunku do osób trzecich" (PKO BP SA w sprawie
X GC 167/10 zawisłej przed Sądem Okręgowym w Łodzi; w stanie faktycznym pracownik banku posługiwał się przy zawieraniu umów pieczęcią imienną z tytułem "DORADCA");
- "doradca doradzał bankowi", "doradca doradzał klientowi ale w zakresie produktów standardowych, a nie doradzał w zakresie produktów skarbowych" (świadkowie – pracownicy banku X, z siedzibą poza Warszawą, w sprawie SP - M.27/B/09 zawisłej przed Sądem Polubownym przy Związku Banków Polskich; w stanie faktycznym świadkowie - pracownicy banku posługiwali się przy zawieraniu umów pieczęciami imiennymi z tytułami "NACZELNIK WYDZIAŁU DORADCÓW KLIENTA KORPORACYJNEGO" oraz "DORADCA KLIENTA KORPORACYJNEGO");
- [na pytanie czy posługiwanie się tytułem >>doradca<< jest równoznaczne z >>doradzaniem<<] "zadaniem doradcy jest rozpoznanie obszarów współpracy, nawiązanie współpracy [...] przedstawienie oferty banku [...] pomoc w podjęciu decyzji w sensie przedstawienia istniejącej możliwości [...] nie jest jego rolą powiedzenie >>ja panu doradzam wybrać ten konkretny produkt<< [...] funkcja doradcy bankowego jest powszechnie stosowana w bankach i jest przez rynek rozumiana jako swoisty opiekun klienta w banku" (świadek – pracownik BPH S.A. w sprawie
VIII GC 100/10 zawisłej przed Sądem Okręgowym w Bydgoszczy; w stanie faktycznym świadek był przełożonym pracownika banku posługującego się w korespondencji mailowej tytułem DORADCA KLIENTA KORPORACYJNEGO").
Przytoczone wypowiedzi dają się zredukować do jednej myśli: "doradca bankowy sprzedaje produkt bankowy, a nie doradza w zakresie produktu bankowego". Jeżeli pracownik banku posługuje się tytułem "sprzedawca" nie ma w tym nic złego. Jeżeli natomiast sprzedawca posługuje się tytułem "doradca" to dopuszcza się nadużycia.
Wobec ww. dwoistej definicji słownikowej pojęcia "doradca" dałoby się jeszcze bronić tezy, że "doradca bankowy" wprawdzie nie udziela porad (def. 1) ale wywiera na klienta wpływ (def. 2). W przypadku doradców bankowych, którzy nie doradzają mamy jednak do czynienia wyłącznie ze złym wpływem. Trzeba by więc skonstatować, że synonimem "doradcy bankowego" jest "zły doradca". Na poziomie leksykalnym jest to nie do przyjęcia.
W praktyce jednak "doradca bankowy" tyle ma wspólnego z dobrym doradcą co barszcz Sosnowskiego ze swojską zupą.
poniedziałek, 20 grudnia 2010
Sądownictwo statystyczne.
Niejeden raz słyszymy (poza protokołem) na sali sądowej w postępowaniach cywilnych w sprawach gospodarczych, że najważniejsze są: statystyka i koszty. Dziś słów kilka o statystyce.
Ocena pracy sędziego jest tyleż konieczna (sędzia wykonuje wymiar sprawiedliwości dla społeczeństwa, a nie wyłącznie w imię abstrakcyjnych idei) co utrudniona (sędzia jest i musi być niezawisły w ocenie rozstrzyganej sprawy). Stąd, ocena pracy sędziego opiera się w przeważającej mierze na ustalaniu ilości, a nie sposobu, załatwionych spraw.
Stosowanie uproszczeń przy ocenie rzeczywistości jest niezbędne, by ocena w ogóle była możliwa. Problem nie w tym, że ocena opiera się na uproszczonych kryteriach. Problem pojawia się gdy w wyniku zastosowanych uproszczeń uzyskany wynik jest fałszywy - odwrotny do sytuacji rzeczywistej np. sprawa niezałatwiona zdaniem petenta jest ujmowana w statystyce jako załatwiona.
Oceny rzeczywistości wpływają na ocenianą rzeczywistość.. Jest to twierdzenie prawdziwe zarówno w fizyce, jak i naukach społecznych.
Problem jest jeszcze większy gdy pomiar wpływa na badane zjawisko: nie tylko wynik jest fałszywy ale i rzeczywistość jest zmieniana w wyniku pomiaru. Sytuację można porównać do badania temperatury wody w akwarium termometrem, który emituje ciepło i podgrzewa wodę.
W przypadku statystyki orzeczniczej nie tylko wynik badania statystycznego jest fałszywy ale sama perspektywa badania statystycznego wpływa na decyzje sędziów deformując sam proces orzekania (wymierzania sprawiedliwości).
Jak wynika z § 471 Zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z 12.12.2003 w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej (Dz. Urz. MS z dnia 31 grudnia 2003 r., zm.; dotyczy wprawdzie oceny całych wydziałów, a nie poszczególnych sędziów ale oddaje mechanizm działania statystyki orzeczniczej):
"Zwroty: "załatwiono", "ubyło", "odpisano" oznaczają, że każda sprawa została zakończona w ciągu danego okresu sprawozdawczego: merytorycznie lub formalnie, przez przeniesienie do innego urządzenia ewidencyjnego, przez połączenie z inną sprawą lub przez przeniesienie do innej jednostki sprawozdawczej."
Natomiast § 472. tegoż zarządzenia mówi:
"Zwroty: pozostałość na koniec okresu sprawozdawczego" lub "pozostałość w ostatnim dniu okresu sprawozdawczego" oznaczają, że sprawy nie zostały załatwione w ciągu danego okresu sprawozdawczego, a pozostają do załatwienia w następnym okresie sprawozdawczym. [...]"
Wyraźnie tu widać podstawowy mechanizm deformujący: sprawy załatwiona merytorycznie oraz formalnie są traktowane tak samo – jako "załatwione"; tymczasem dla strony, jedynie sprawa załatwiona merytorycznie jest "załatwiona", a sprawa załatwiona formalnie pozostaje "niezałatwiona".
Dlaczego więc te reguły statystyki od lat nie ulegają zmianie?
Reguły postępowania cywilnego pozwalają przecież już dziś ściśle rozdzielić orzeczenia formalne kończące sprawę od orzeczeń merytorycznych.
Tymczasem w statystyce zarządzenie o zwrocie pozwu jest traktowane tak samo jak wydanie wyroku zasądzającego po przeprowadzeniu skomplikowanego postępowania dowodowego. To wskazany mechanizm statystyczny wywołuje nacisk na formalne załatwienie sprawy. Stąd wezwania do usunięcia braków formalnych pozwu pod rygorem zwrotu (np. brak dowodu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa). Sprawa z pozwu zwróconego i ponownie złożonego jest traktowana bowiem w statystyce jako dwie sprawy.
Istniejący mechanizm generuje również negatywne spory kompetencyjne między sądami o różnych właściwościach miejscowych. Zjawisko przekazywania pozwu innemu sądowi wg właściwości, gdy z przepisów proceduralnych daje się wyinterpretować właściwość tego drugiego sądu jest zjawiskiem powszechnie znanym. Nie chodzi tu nawet o właściwość wyłączną (jak np. w sporach dotyczących nieruchomości). Chodzi o najczęstsze sprawy w wydziałach gospodarczych dotyczące niewykonania umowy. Ustawodawca dostrzega wprawdzie problem tego "przebijania piłeczki" (co widać np. po ostatniej nowelizacji art. 202 Kpc .) ale jest bezradny. Wprowadzona nowelizacją Kpc . (art. 202) zasada, że jedna sprawa może zostać przekazana według właściwości miejscowej sądowi równorzędnemu tylko raz mówiąc popularnie "nie przyjęła się" do końca. Zdarza się, że sąd, który otrzymuje taką sprawę występuje do sądu przesyłającego o reasumpcję postanowienia. Sprawa trafia z powrotem do sądu przesyłającego, który przekazuje ją ponownie sądowi, który już raz odmówił przyjęcia sprawy.
Jak historia nie z tej ziemi brzmią więc doniesienia o problemach w amerykańskim wymiarze sprawiedliwości wywoływane przez rozpatrywanie spraw przez sądy mimo braku właściwości miejscowej ("forum shopping" - powód składa pozew tam gdzie mu wygodniej). Dzieje się tak, gdyż statystyka sądowa w Stanach Zjednoczonych oparta jest na ilości spraw załatwionych merytorycznie przez sąd.
Jedynym rozwiązaniem zapobiegającym nadmiernie formalnemu załatwianiu spraw w postępowaniu cywilnym w sprawach gospodarczych (inaczej mówiąc: zwrotom lub odrzuceniom pism procesowych pod najmniejszym pretekstem) jest podawanie w statystykach tylko spraw załatwionych merytorycznie. Na argument, że na statystyczny wynik wydziału orzekającego nie może wpływać niska jakość wpływających pism procesowych należy odpowiedzieć, że:
- wymiar sprawiedliwości pełni rolę służebną wobec społeczeństwa (tak samo jak władza ustawodawcza oraz wykonawcza), dlatego znaczenie ma załatwienie sprawy dla obywatela (czyli: załatwienie merytoryczne),
- zasadniczą funkcją wymiaru sprawiedliwości jest załatwianie spraw wnoszonych przez obywateli, a nie generowanie nowych.
Subskrybuj:
Posty (Atom)