"Wirtualizacja sądowej ochrony słabszej" - cytat.

Dziś publikuję w celach popularyzatorskich fragment pracy prof. E. Łętowskiej (E. Łętowska, Wirtualizacja sądowej ochrony słabszych [w:] Ochrona słabszej strony stosunku prawnego. Księga jubileuszowa ofiarowana Profesorowi Adamowi Zielińskiemu (red. M. Boratyńska), Warszawa 2016, s. 73 i nast.).

„[…] Na samym progu transformacji [...] była [...] konieczność przełamania holistycznej aksjologii prawa i dyskursu prawniczego, ukształtowanego w latach 1945–1988. Transformacja wymagała bowiem zerwania z nastawieniem charakteryzującym myślenie polskich prawników wychowywanych w przekonaniu, że co dobre dla jednostki gospodarki uspołecznionej, automatycznie musi być dobre dla ogółu, a przez to i dla pojedynczej jednostki – konsumenta.

[…] Podjęcie ochrony słabszego jako problemu w prawodawstwie i prawoznawstwie wymusiły polityczno-gospodarcze (akcesja do UE) wymagająca posłuszeństwa prawu europejskiemu. Ustawodawca nie potrafi jednak po dziś dzień sprawnie implementować konsumenckiego prawa unijnego. Problem stanowi złe zagospodarowanie (wykorzystanie) marginesów swobody pozostawionych dla ustawodawcy krajowego. Najczęściej te marginesy pozostają niewykorzystane.

[…] Co gorsza, sędziowie sami wychowani w posłuszeństwie wobec opresji, jakie ich spotykają jako konsumentów, nie potrafią zdobyć się na wysiłek interpretacyjny, sądząc, że przewaga organizacyjna, informacyjna, finansowa wspierająca profesjonalistę jest okolicznością faktyczną, prawnie nierelewantną. Charakterystyczne, że to ciągle ta sama postawa co przed transformacją, tyle że o różnej genezie.

[…] Ochrona słabszego jest ochroną jego wolności (wyboru i autonomii na rynku, gdy dotyczy ochrony konsumenta), a nie tylko protekcjonistycznie ujmowanych interesów ekonomicznych. Ci, którzy mają nam sprzedać lub świadczyć to, czego akurat niezbędnie potrzebujemy – czy to będzie wypłata pieniędzy z bankomatu, czy pomoc medyczna – mają nad nami władzę, tu – ekonomiczną. Władza profesjonalisty nad konsumentem wynika z jego lepszego poinformowania, znajomości rynku i towaru, którym handluje, z lepszej organizacji, a także z tego, że ma więcej czasu i pieniędzy na przetrzymanie sporu. Umowa z silniejszym tylko powiększa jego przewagę, bo słabszy nie ma jak i czym przekonać go w czasie pertraktacji do korzystniejszej treści umowy. To godzi nie tylko w interesy, ale też wolność słabszego (do uczestnictwa na rynku, ale nie tylko – czasem w wolność w ogóle). I mimo że umowa jako taka kojarzy się z cechami właściwymi demokracji: dobrowolnością, pertraktacjami, porozumieniem czy kompromisem, paradoksalnie jest ona prawnym instrumentem wzmocnienia silniejszego partnera. A więc przez to staje się narzędziem zniewolenia. Dlatego zresztą nie mają racji ortodoksyjni apologeci braku jakiejkolwiek regulacyjnej aktywności państwa poprzez prawo, że błędnie mniemają, jakoby swoboda umów w żaden sposób nie zagrażała wolności na rynku. Można bowiem uznać to za paradoks, ale umowy, negocjacje – instrumenty pozornie demokratyczne i koncyliacyjne – są świetne i pożądane politycznie, prawnie, społecznie, jeżeli siła i determinacja negocjacyjna obu stron są mniej więcej równe. Gdy ze względów systemowych jest inaczej – to umowa staje się trucizną wolności.

[…] Rozdźwięk między sferą powinności prawa i jego bytem jest wywołany postępującą „wirtualizacją” prawnej ochrony: coraz trudniej jest ją efektywnie uzyskać w pewnych kategoriach spraw. A ten, kto ją musi zainicjować w obronie własnego prawa, staje się słabszym „na wejściu” – wobec tego, kto nie potrzebuje poszukiwać pomocy sądu. Pobłażanie i tolerancja dla niektórych naruszeń prawa powoduje bowiem, że ofiara tych naruszeń (poszkodowany) musi wręcz „wydrzeć” to, co mu prawo teoretycznie gwarantuje. Aby uzyskać „swoje prawo”, musi się nastawić już nie tylko na iheringowską „walkę o prawo”, lecz czasochłonne (czas jest jego głównym wrogiem) „wyszarpywanie” prawa. Z kolei jego przeciwnik procesowy (nawet gdy jest nim teoretycznie równoprawna strona umowy lub zobowiązania, a więc gdy brak tu stosunku podporządkowania) liczy, że poszkodowany nie pokona ryzyka procesowego, nie podoła trudnościom sporu i po prostu z niego zrezygnuje. To rodzi u silniejszego pokusę skorzystania z tego dodatkowego handicapu i ośmiela do naruszenia prawa lub/i korzystania z niego przy bezsilności drugiej strony. Kolejnym problemem jest to, że konkurencja na rynku usług prawnych skłania oferentów (adwokaci, notariusze) do wybierania usług bardziej opłacalnych (pomoc prawna świadczona konsumentom profesjonalistom się nie opłaca). Konkurencja odbywa się też poprzez obniżenie jakości i staranności zawodowej. Jest to szczególnie widoczne przy zderzeniu konsumenta z wyspecjalizowaną obsługą prawną typu consigliere, jaka już pojawiła się w Polsce. Ta „wirtualizacja” – sic venia verbo – prawnej ochrony jest przyczyną opłacalności różnego rodzaju oszukańczych biznesów, systemów sprzedaży osobom starszym i nieporadnym zbędnych gadżetów, lichwiarskich kredytów z pułapkami w postaci kar umownych zastrzeganych na wypadek bagatelnego uchybienia terminu płatności raty, co pozwala obejść ograniczenia oprocentowania, pojawienia się nieproporcjonalnie wysokich czy dotkliwych zabezpieczeń (przedmiotem ich jest dobro wyjątkowo cenne i z tej przyczyny poddane szczególnej ochronie: mieszkanie), piramid finansowych, „produktów bankowych” o zafałszowanym celu i naturze (ubezpieczenia niebędące ubezpieczeniami a tworzące iunctim z lokatą, kredytem lub umową turystyczną), i innych patologii obrotu, które istnieją dlatego przede wszystkim, że można liczyć na to, że poszkodowany nie odwoła się skutecznie do sądu, a prokurator nie połapie w ich strukturze i naturze.

[…] Wymierzanie sprawiedliwości jest jednym z podstawowych atrybutów państwa i fundamentem jego relacji z obywatelami opartych na zaufaniu (art. 2 Konstytucji). Jeżeli prawo (materialne) coś przyznaje (teoretycznie), zaś wymiar sprawiedliwości (praktycznie) nie gwarantuje uzyskania merytorycznego, porządnie przygotowanego i uzasadnionego wyroku w przyzwoitym czasie, bez nadzwyczajnych wysiłków i kłopotów z jego wyegzekwowaniem, wówczas tego rodzaju sytuacja sama w sobie staje się czynnikiem destrukcji zaufania między jednostką i państwem.

[…] Nie sprzyja dostrzeżeniu problemów, jakie stwarza „wirtualizacja” ochrony prawnej, rozluźnienie więzi i komunikacji między prawoznawstwem i praktyką. Prawniczy dyskurs naukowy koncentruje się na pasjonujących dla samych prawników sporach w ramach poszczególnych dogmatyk prawa. Takie też podejście badawcze przekazuje się w czasie studiów jako jedyne godne zainteresowania w ramach nauki prawa. Wydobywanie z tekstu potencjalnych znaczeń przez naukę i komentatorów (przyznaję, bywa to bardzo atrakcyjne!) dodatkowo jednak bywa połączone z nieświadomością ubóstwa co do istniejącej, powszechnej praktyki interpretacyjnej. Trudno też żywić aprobatę dla opatrywania chwalebną etykietą „powściągliwości sędziowskiej” zamiłowania redukowania rozumowań prawniczych do powierzchownej wykładni językowej (połączonej z rozumowaniem a contrario i uwiądem wykładni systemowej i funkcjonalnej). Teoretycy prawa krytykują dominację statycznej wykładni językowej wręcz wypierającej inne metody odnajdywania sensu i znaczenia prawa. Na dodatek czym innym jest naganny aktywizm sędziowski (wkraczanie w sferę zastrzeżoną dla ustawodawcy i polityki), a czym innym godna pochwały inwencja i sprawność interpretacyjna. Tymczasem dominująca wykładnia językowa, nierzadko w wersji zmitologizowanej, ma charakter zamykający i ekskluzywny: prowadzi do wykluczenia przez sąd a limine innych możliwości interpretacyjnych niż czysto językowe (no bo skoro clara non sunt interpretanda) i uznania ich za wyłączną i pierwszą akceptowalną możliwość rozstrzygnięcia. Idzie to nawet tak daleko, że w praktyce sam wniosek dowodowy prowadzący w odmiennym kierunku czy propozycję przeprowadzenia innej interpretacji – uznaje się za niedopuszczalne. Tymczasem to właśnie wykładnia systemowa czy wyprowadzana z ratio legis regulacji – scalają, otwierają na system prawa (w naszych czasach – wieloskładnikowy), umożliwiają realizację jego celów jako całości, dochowanie wierności wymaganiu effet utile (wobec prawa unijnego) i nakazywanej przez prawa człowieka zasadzie efektywności ochrony prawa i sądu. Ochrona ta ma wszak być efektywna i praktyczna, a nie teoretyczna i abstrakcyjna. Oczekiwania wobec prawa i sposobu posługiwania się nim, wyrażane z jednej strony przez obrońców praw człowieka i – z drugiej – przez krytyków molekularnej wizji społeczeństwa, zadziwiająco współbrzmią tu ze sobą, jednocząc się przeciw wirtualności ochrony udzielanej przez prawo i sądy”.

SN: Aneks nie może pozbawić konsumenta uprawnień.

Miło mi poinformować, że po złożonej przez nas skardze kasacyjnej Sąd Najwyższy w wyroku I CSK 242/18 z 9.05.2019 w sprawie kredytu indeksowanego do CHF potwierdził, że odesłania do bankowej tabeli kursów są niedopuszczalne jako dowolne. 

Klauzule umowne, przewidujące mechanizm indeksacji oparty na bankowej tabeli kursów, są bezskuteczne. Umowa w pozostałym zakresie jest ważna. Oznacza to, że w mocy pozostaje kredyt spłacany w formule PLN plus LIBOR (i umówiona marża).

Przekształcanie klauzul indeksacyjnych byłoby niedopuszczalną redukcją utrzymującą skuteczność, nie do pogodzenia z prewencyjnym charakterem sankcji podkreślanym w orzecznictwie TSUE. Nieuczciwy przedsiębiorca nic nie ryzykowałby bowiem stosując nieuczciwe klauzule, jeżeli po kontroli sądowej umowa miałaby tylko zostać sprowadzona do treści mieszczącej się w granicach prawa. Pominięcie całej nieuczciwej klauzuli jest właściwą sankcją w rozumieniu art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG.

Odniesienie (umieszczone w oświadczeniu klienta o ryzyku walutowym) do kursu rynkowego, w oparciu o który ustalane są kursy walutowe przy wypłacie i spłacie kredytu indeksowanego jest nieprecyzyjne, a przez to również obarczone dowolnością i niedopuszczalne. Dodatkowo widełkowe określenie odchyleń od obiektywnych notowań kursu (tu: do +/- 5%), nawet gdyby było w treści umowy i nawet gdyby odsyłało do obiektywnego miernika, i tak byłoby obarczone niedopuszczalną dowolnością banku jako strony umowy.

Najciekawszym elementem rozstrzyganego sporu była kwestia skuteczności aneksu, który miał ustalać saldo kredytu w CHF, werbalnie go przewalutowując, ale pozostawiając zobowiązanie konsumenta do dokonywania wpłat na konto w PLN.

SN, odmiennie niż Sąd Apelacyjny, nie dopatrzył się w aneksie odnowienia zobowiązania.

Po pierwsze, nie można tu mówić o odmiennym świadczeniu (art. 506 k.c.). Zobowiązanie konsumenta pozostaje zobowiązaniem do świadczenia w PLN, a gdyby nawet strony umówiły rzeczywiście, a nie tylko werbalnie, płatności w CHF, to i tak nie byłoby to świadczenie rodzajowo odmienne (też byłoby to świadczenie pieniężne). Jedyne co na pewno strony zmieniły, to odesłanie do notowań walutowych (z tabeli banku do tabeli NBP).

Po drugie, strony nie umówiły innej podstawy tego samego świadczenia (art. 506 k.c.), co mogłoby być alternatywnie drugą postacią odnowienia zobowiązania. Aneks nie jest inną podstawą prawną (umowa pozostaje ta sama) i nie byłby inną podstawą prawną nawet, gdyby zmieniał charakter kredytu na walutowy.

Określenie w aneksie salda kredytu w CHF ma charakter uznania długu. Jednak uznanie długu nie kreuje go, a jedynie przenosi ciężar dowodu na uznającego dług w zakresie nieistnienia długu. Powodowie mogą więc udowadniać, że dług istniał w innej (niższej) wysokości, a w konsekwencji doszło do nadpłat w jego spłacie. SN uznał za prawdopodobne, w świetle ww. stwierdzenia częściowej bezskuteczności umowy, że nadpłata wystąpiła. 

SN wskazał, że kredyt w formule PLN plus LIBOR i marża jest bardzo korzystny dla konsumenta. SA będzie więc musiał ustalić, czy w interesie konsumenta było w ogóle zawieranie aneksu do umowy, który zmienia saldo kredytu przez odniesienie do CHF i przewiduje spłatę po przeliczeniu tego salda przez kurs ustalany przez NBP (SN sugerował, że raczej takiego interesu nie widzi). SA będzie musiał ustalić czy, i ewentualnie jakie, skutki aneks wywołał.

Sprawa dotyczy kredytu Noble Bank przeznaczonego na inwestycje kapitałowe.

TSUE: Na pierwszym miejscu interes konsumenta w nieważności umowy.

W wyroku Wielkiej Izby z 26.03.2019 wydanym w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17 Abanca Corporación Bancaria oraz Bankia TSUE zajął się m.in. rozumieniem interesu konsumenta w stwierdzeniu nieważności całej umowy na podstawie art. 6.1 dyrektywy 93/13/EWG.

Zdaniem TSUE sąd krajowy powinien każdorazowo zbadać, czy stwierdzenie nieważności umowy zawierającej nieuczciwy warunek naraża konsumentów na szczególnie negatywne konsekwencje (pkt 59, 61, 64). Oznacza to, że nie mogą to być zwykłe negatywne konsekwencje typowe dla określonej sytuacji faktycznej, np. prowadzenie egzekucji wobec konsumenta, który nie zwraca otrzymanej kwoty kredytu, ale konsekwencje szczególne, np. prowadzenie egzekucji w mniej korzystny sposób (jeżeli dostępne są dwa sposoby - pkt 61).

Należy zauważyć, że w rozpatrywanych sprawach konsumenci nie występowali o stwierdzenie nieważności całej umowy. W jednej sprawie konsumenci występowali o stwierdzenie częściowej bezskuteczności umowy (pkt 21). W drugiej sprawi konsumenci wnieśli o wstrzymanie egzekucji w trybie egzekucji z nieruchomości obciążonej hipoteką (pkt 128 opinii Rzecznika Generalnego w sprawie). Podobnie w powołanej sprawie C-26/13 Kásler, konsumenci również nie powoływali się na nieważność całej umowy (pkt 58).

Należy tu poczynić dygresję i odnieść się do wyroku TSUE z 14.03.2019 C-118/17 Dunai. W tym wyroku wskazano, że stanowisko procesowe konsumenta najlepiej oddaje jego interes (pkt 55 wyroku C-118/17). „Zważywszy, że konsument wnosząc pozew przeciwko bankowi, chciał się uwolnić właśnie od tego obowiązku [ponoszenia ciężaru finansowego związanego z ryzykiem kursu walutowego, przyp. MK], byłoby sprzeczne z jego interesami, gdyby sąd odsyłający uznał przedmiotową umowę za ważną” (pkt 24 wyroku C-118/17).

Wracając do spraw C-70/17 i C-179/17 należy założyć, że stanowisko Wielkiej Izby TSUE byłoby inne gdyby konsumenci wnosili o stwierdzenie nieważności całej umowy.

Stanowisko takie jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem TSUE, zgodnie z którym ostatecznie to konsument jest władny stwierdzić, czy sankcja nieuczciwości warunku umownego na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG, w tym stwierdzenie nieważności całej umowy, jest dla niego korzystna, czy też nie; czy ją akceptuje, czy z niej rezygnuje (np. wyrok TSUE z 21.02.2013, C-472/11 Banif).

”Sąd krajowy powinien wyciągnąć wszystkie skutki, które zgodnie z prawem krajowym wynikają ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru danego warunku, w celu zapewnienia, że konsument nie będzie nim związany (ww. wyrok w sprawie Asturcom Telecomunicaciones, pkt 59). Trybunał stwierdził jednak, że sąd krajowy nie ma obowiązku na podstawie dyrektywy wyłączać zastosowania danej klauzuli, jeżeli konsument, po poinformowaniu go przez rzeczony sąd, nie ma zamiaru powoływać się na nieuczciwy i niewiążący charakter (zob. ww. wyrok w sprawie Pannon GSM, pkt 33, 35). (pkt 27 wyroku C-472/11)”.

Gdyby nawet stanowisko procesowe konsumenta nie miało być decydujące, to i tak w warunkach faktycznych i prawnych sporów sądowych prowadzonych w Polsce na tle kredytów z klauzulami walutowymi nie powinno być wątpliwości, że nieważność całej umowy leży zasadniczo w interesie konsumenta, a nie leży w interesie banku.

Wskazują na to m.in. następujące okoliczności:

- od roku 2010 kredyty te nie są już udzielane,

- roszczenia banku przedawniają się po trzech latach od wymagalności, którą w przypadku roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia liczy się od dnia następującego po dniu przysporzenia (art. 120 k.c. w zw. z art. 455 k.c.),

- bank może żądać tylko różnicy między kwotą wypłaconą, a kwotą już spłaconą,

- bankowi nie przysługują już przywileje związane z BTE, co oznacza konieczność prowadzenia procesu na zasadzie równości broni,

- nieważność umowy kredytowej pociąga za sobą nieważność umowy hipotecznej, co z kolei oznacza, że konsument może sfinansować spłatę nieważnego kredytu przez zaciągnięcie nowego kredytu hipotecznego lub przez sprzedaż nieobciążonej nieruchomości,

- sąd jest władny rozłożyć świadczenie konsumenta z tytułu zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia na raty (art. 320 k.p.c.).

W konsekwencji, wydaje się, że w świetle omawianego tu wyroku Wielkiej Izby TSUE korekcie powinna ulec ta linia orzecznicza, która zakłada „chronienie” konsumenta przed skutkami jego własnego pozwu i odmawianie konsumentowi sankcji nieważności umowy na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG z powołaniem na „interes konsumenta”.

Odniesienia do numerów bocznych uzasadnienia dotyczą wyroku C-70/17 i C-179/17, chyba że inaczej wskazuję.

Dekompozycja bankowego sądu arbitrażowego.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie w postanowieniu z 4.09.2018, I AGz48/18 uznał, że rozwiązanie Prezydium Sądu jako organu stałego sądu arbitrażowego - Sądu Polubownego (Arbitrażowego) przy Związku Banków Polskich (SP ZBP), stanowi o niewykonalności zapisu na sąd polubowny, zawartego w momencie, w którym Prezydium funkcjonowało.

W rozpoznawanej sprawie spółka - klient banku zapytał SP ZBP przed wytoczeniem powództwa, czy w roku 2017 jest gotów prowadzić postępowanie w oparciu o regulamin z dnia zapisu, pochodzącego jeszcze z roku 2006.

SP ZPB w osobie Sekretarza Sądu wskazał, że nie udziela porad prawnych, ale dodał, że SP ZBP proceduje w oparciu o aktualny regulamin.

Spółka poczytała tę odpowiedź, na podstawie art. 1161 § 3 k.p.c., za odmowę procedowania w oparciu o regulamin objęty zapisem. Tym samym, spółka uznała, że „rozpoznanie sprawy w ramach tego sądu okazało się z innych przyczyn niemożliwe” (art. 1168 § 2 k.p.c. mówi w pierwszym rzędzie o odmowie przyjęcia sprawy do rozpoznania przez sąd arbitrażowy, co w tej sprawie nie było podnoszone).

Regulamin obowiązujący w roku 2006 nakładał na Sekretarza Sądu obowiązki związane z organizacją pracy SP ZBP. Podobnie stanowi regulamin obowiązujący w roku 2016, z tym że regulamin ten wymienia organy SP ZBP (czego nie czynił regulamin z 2006), wśród których nie ma Sekretarza Sądu. Jednocześnie, Sekretarz Sądu był w roku 2017 (w chwili składania zapytania przez spółkę) na stronie internetowej SP ZBP wymieniany jako organ SP ZBP.

Przy tym, regulamin z roku 2006 przewidywał funkcjonowanie w strukturach SP ZBP Prezydium Sądu, odpowiedzialnego m.in. za rozstrzygnięcia w zakresie właściwości sądu oraz w zakresie wyłączenia arbitra. Regulamin z roku 2016 nie przewiduje w ogóle funkcjonowania Prezydium Sądu. Jest to wynikiem rozwiązania Prezydium Sądu w strukturach stałego sądu polubownego jakim jest SP ZBP.

Sąd I instancji nie dopatrzył się wadliwości zapisu i odrzucił pozew na zarzut pozwanego banku.

Sąd II instancji zmienił postanowienie sądu I instancji i oddalił wniosek pozwanego banku o odrzucenie pozwu.

Sąd II instancji uznał za decydujące zniknięcie Prezydium Sądu ze struktur stałego sądu polubownego, publikującego regulamin, do którego strony odnosiły się w momencie zawierania zapisu. Prezydium Sądu było wyposażone w kompetencje istotne dla przebiegu postępowania i gwarancji procesowych stron. W związku z tym, sąd II instancji uznał, że brak Prezydium Sądu w strukturach stałego sądu polubownego stanowi o niewykonalności zapisu o treści ustalonej przez strony (art. 1165 § 2 k.p.c.).

Sąd II instancji wskazał, że opisany przypadek nie spełnia przesłanek niemożliwości rozpoznania sprawy „z innych przyczyn” (art. 1168 § 2 k.p.c.) jako przesłanki wygaśnięcia zapisu.

Stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie jest wyrazem prymatu autonomii woli stron wyrażających zgodę na poddanie sporu kognicji sądu arbitrażowego nad decyzjami organizacyjnymi tego sądu. Zapis na sąd polubowny jako ograniczenie prawa do sądu w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP powinien być interpretowany ściśle (wyr. SN II CSK 263/08).

Instytucjonalny sąd arbitrażowy pozostaje związany swoim regulaminem w wersji znanej stronom w chwili dokonywania zapisu. Takie stanowisko wynika wprost z art. 1161 § 3 k.p.c.

Pojawiające się w doktrynie głosy de lege ferenda o potrzebie oderwania regulaminu od woli stron wyrażonej w zapisie należy poddać krytyce w zakresie, w jakim dotyczą zapisów na sąd polubowny dokonywanych, jak w przedmiotowej sprawie, pomiędzy instytucją finansową, a jej klientem. Jak wynika z regulacji MiFID klient detaliczny instytucji finansowej nie jest traktowany jako profesjonalista, a jego status prawny zbliżony jest do pozycji konsumenta. W takich relacjach kognicja sądu arbitrażowego, i to działającego przy izbie gospodarczej zorganizowanej przez instytucje finansowe, zbyt często może wynikać z narzucenia klauzuli umownej, która może być wręcz uznana z tego powodu za bezskuteczną (zob. art. 385³ pkt 23) k.p.c. w zw. z pkt 1 q) załącznika do dyrektywy 93/13/EWG).

Aneksy "frankowe" w uchwale siedmiu sędziów SN

Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 20.06.2018, III CZP 29/17, której uzasadnienie właśnie się ukazało, potwierdził że niedozwolony charakter warunków umowy konsumenckiej należy w indywidualnej sprawie badać wyłącznie na moment (do momentu) zawarcia umowy. Przeciął tym samym pojawiające się nieraz dywagacje nt. znaczenia sposobu wykonania umowy dla oceny jej skuteczności.

Na marginesie tej dość oczywistej tezy Sąd Najwyższy zajął się możliwością sanowania niedozwolonego warunku umowy konsumenckiej przez tzw. następczą czynność prawną. Chodzi tu przede wszystkim o jednostronne potwierdzenie niedozwolonego warunku przez konsumenta lub (co występuje częściej) o aneksy, czyli porozumienia w zamierzeniu stron zmieniające umowę (s. 16-17).

Sąd Najwyższy przyjął, że możliwość potwierdzenia wadliwej umowy w opisanych wyżej sytuacjach występuje tylko przy wystąpieniu co najmniej dwóch przesłanek. Następcza czynność prawna powinna wyraźnie i jednoznacznie wskazywać na:

- bezskuteczność niedozwolonego warunku,

- wolę sanowania umowy w powyższym zakresie.

Sąd Najwyższy sformułował przy tym przesłankę negatywną takiego potwierdzenia i stwierdził, że nie może ono nastąpić w wyniku akceptacji wzorca umownego przez konsumenta.

Z argumentacji przedstawionej przez Sąd Najwyższy wynika, że wszelkie aneksy zmieniające treść umowy kredytowej, w szczególności aneksy ustalające bieżące saldo kredytu w walucie indeksacji (nota bene nie podające bieżącego salda kredytu w walucie kredytu na ten sam dzień), nie mogą być traktowane jako postanowienia sanujące niedozwolone warunki umowne.

Sąd Najwyższy odniósł się przy tym do dorobku TSUE, który w kilku wyrokach dał wyraz poglądowi o możliwości rezygnacji w procesie przez należycie poinformowanego konsumenta z sankcji powiązanej z niedopuszczalnym charakterem umowy konsumenckiej. Z dotychczasowego stanowiska TSUE wynika rzeczywiście możliwość rezygnacji konsumenta z sankcji (zob. np. C- 243/08 Pannon pkt 33-35, wyr. C-472/11 Banif, pkt 31 i 35). Trzeba jednak zauważyć, że wszystkie wypowiedzi TSUE dotyczą rezygnacji dokonywanej w procesie, co jest o tyle uzasadnione, że sąd w momencie rezygnacji może ocenić stopień poinformowania konsumenta, doinformować go, a nawet odmówić zatwierdzenia skutków rezygnacji (np. w postanowieniu odmawiającym umorzenia postępowania). W tym kontekście, stanowisko sformułowane przez Sąd Najwyższy wykracza poza dorobek orzeczniczy TSUE i być może będzie wymagało potwierdzenia w formie odpowiedzi na pytanie prejudycjalne.

Wydaje się przy tym, że stanowisko Sądu Najwyższego nie obejmuje przypadków nieważności umowy. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem judykatury i orzecznictwa, konwalidacja nieważnej czynności prawnej jako sprzecznej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa lub dobrymi obyczajami jest co do zasady niedopuszczalna (R. Trzaskowski, Skutki sprzeczności umów obligacyjnych z prawem, Warszawa 2013, s. 435 oraz Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2013, nb. 776;  zob. np. wyrok SN z dnia 17 listopada 2000 roku, V CKN 1374/00, OSNC 2004, nr 3, poz. 45, wyrok SN z dnia 10 października 2002 roku, V CK 370/02, OSNC 2004, nr 2, poz. 21). Dotyczy to szczególnie przypadków wpisujących się w stałą, naganną praktykę przedsiębiorcy (S. Rudnicki, R. Trzaskowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna. (red. J. Gudowski), Warszawa 2014, nb. 123 do art. 58).

Pozostaje nadzieja, że w sprawach, w których sądy uznały już aneksy do umowy kredytowej za skutecznie sanujące niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności za porozumienia nowacyjne, stanowisko Sądu Najwyższego wpłynie na zmianę oceny prawnej aneksów (chodzi tu przede wszystkim o sprawę zawisłą przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą akt: I CSK 242/18 ze skargi kasacyjnej od wyroku SA w Warszawie VI ACa 786/16).

Warunek niedozwolony nie może się stać dozwolony.

Sąd Najwyższy, orzekając w składzie siedmioosobowym, podjął dzisiaj uchwałę następującej treści:

„Oceny, czy postanowienia umowne jest niedozwolone (art. 385¹ § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy”.

Teza ta tyleż trafna co oczywista wymaga kilku zdań komentarza z uwagi na okoliczności, w których została podjęta. Wniosek o podjęcie uchwały w składzie 7 sędziów złożył do Sądu Najwyższego Rzecznik Finansowy. Rzecznik Finansowy powołał się przy tym na liczne przypadki naruszania tej zasady w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy mógł odmówić wydania uchwały ze wskazaniem na oczywistość odpowiedzi, jednak uznał, że problem w orzecznictwie jest, i że uchwała będzie tu bardziej właściwą formą wypowiedzi niż postanowienie odmawiające podjęcia uchwały.

Teza ta jest oczywista już choćby dlatego, że SN zajmował się tą kwestią. Niedozwolony charakter postanowienia umowy wynika z jego sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesu konsumenta. Badanie czy postanowienia umowy są sprzeczne z dobrymi obyczajami SN ograniczał już do stanu z dnia zawarcia umowy (np. w wyroku IV CSK 285/16 z 1 marca 2017). Również badanie przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta SN nakazywał badać na moment zawarcia umowy (wyroki SN: I CK 297/05 z 3 lutego 2006 i I CSK 125/15 z 15 stycznia 2016). Oba elementy składające się na abuzywność warunku umownego były już więc przedmiotem ocen SN.

Problem w orzecznictwie sądów powszechnych wziął się z opacznego rozumienia dwóch wyroków SN z 2015 roku. Wyroki te odnoszą się do momentu wykonania umowy. Jednak czynią to w zupełnie innym kontekście.

Po pierwsze, chodzi o wyrok SN IV CSK 362/14 z 19 marca 2015 (tzw. "instrumentalny", gdyż odnoszący się do „ustawy antyspreadowej” jako instrumentu konkretyzacji treści umowy kredytowej). Wyrok wskazuje, że z momentem spłaty raty klient wie już ile zapłacił i jakie przyjęto kursy do rozliczenia, ustaje więc element niepewności. Obserwacja ta posłużyła SN jedynie do odmówienia klientowi interesu prawnego w powództwie o ustalenie. W innym miejscu SN podkreśla, że sama „ustawa antyspreadowa” nie rozwiązuje problemu w sytuacji, w której strony nie zawarły porozumienia konkretyzującego wysokość kursów.

Po drugie, chodzi o wyrok SN II CSK 768/14 (tzw. "arbuzowy", z uwagi na przenośnię użytą w ustnych motywach wyroku do podziału jak arbuza niedookreślonej klauzuli zmiany oprocentowania i pozostawienia w mocy części niewadliwej). Uwagi zarówno krytykom, jak i apologetom tego wyroku, uchodzi zwykle okoliczność, że wyrok zapadł w sprawie o odszkodowanie. W sprawie dotyczącej bezpodstawnego wzbogacenia lub bezpodstawności egzekucji kwestie odszkodowawcze się nie pojawiają. Nie jest tez możliwe posługiwanie się w tych sprawach instrumentarium zastosowanym przez SN w sprawie odszkodowawczej, na które składają się pojęcia, takie jak „uczciwy zysk” czy „rynkowo uzasadnione oprocentowanie”, oceniane na moment wykonania umowy.

Z ww. wyroków bynajmniej nie wynika, że sąd może podejmować próbę sanowania umowy przez odpowiednią ocenę momentu wykonania umowy. Takiej tezy SN też nigdy nie sformułował w sprawie o bezpodstawne wzbogacenie lub w sprawie przeciwegzekucyjnej. Wypada więc oczekiwać, że uzasadniając dzisiejszą uchwałę SN odniesie się do ww. wyroków SN po to, by w przyszłości uniknąć nieporozumień w ich rozumieniu.

10 lat po naciągnięciu klienta na CIRS sąd wymierzył sprawiedliwość BRE.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku VII AGa 758/19 z 15 marca 2018 stwierdził nieważność umowy CIRS zawartej przez BRE Bank SA z przedsiębiorcą zajmującym się gospodarką odpadami. Sprawa dotyczyła transakcji wymiany strumieni odsetkowych WIBOR na LIBOR przy jednoczesnej wymianie strumieni walutowych PLN na JPY. Transakcja miała w zamierzeniu stron zmniejszyć oprocentowanie kredytu złotówkowego, odnoszone do WIBOR właśnie. Niestety, transakcja pozwalając na obniżenie oprocentowania wystawiała klienta na ryzyko walutowe nieograniczone i rażąco nieekwiwalentne w stosunku do ryzyka banku. Sąd ustalił, że transakcja miała charakterystykę transakcji spekulacyjnej, mimo deklarowanego celu w postaci jedynie zmniejszenia oprocentowania kredytu. Na banku ciążyły obowiązki informacyjne dotyczące dopasowania transakcji do celów, sytuacji, oświadczenia i wiedzy klienta (zasady ochrony klienta na rynku niefinansowym MiFID). Nie ma większego znaczenia fakt, że transakcja została zawarta przed formalną, spóźnioną implementacją dyrektyw MiFID. Obowiązki te zostały naruszone, gdyż: - celem klienta było obniżenie kosztów odsetkowych kredytu, a nie spekulowanie na rynku walutowym, - sytuacja klienta (brak wpływów w JPY) wskazywała, że transakcja ta jest nieodpowiednia dla niego, - klient nie miał doświadczenia w zawieraniu i rozliczaniu podobnych transakcji (wprawdzie zawarł wcześniej jedną transakcję CIRS, która została z inicjatywy banku przedterminowo zamknięta z uwagi na niekorzystną dla banku zmianę kursu, ale nie był przy zawieraniu tej transakcji informowany o jej charakterze, a ze sposobu jej wykonania również nie mógł się zorientować w ryzykach, które powstają po jego stronie), - klient nie miał wiedzy na temat ryzyk wynikających z zawieranej transakcji, gdyż na pytania o ryzyka dealer bankowy w rozmowach telefonicznych udzielał wymijających odpowiedzi, a prezentacja graficzna skupiała się na korzyściach i ryzykach wynikających z wymiany stóp procentowych, a nie z wymiany walutowej). Dodatkowo, bank powinien być traktowany jako doradca klienta, gdyż to bank zaproponował transakcję, pracownik w takiej roli się prezentował, klient wprost poprosił o poradę, a bank nie odmówił. Klient zajmujący się gospodarką odpadami nie może być traktowany jak profesjonalista na rynku finansowym. Sąd uznał, że w powyższych okolicznościach nie może odnieść skutku zawarta w prezentacji oraz w umowie ramowej klauzula wyłączająca odpowiedzialność banku za przekazywane informacje. Byłoby to bowiem sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Sąd uznał też za sprzeczne z naturą umowy pozostawienie bankowi jednostronnej kompetencji do ustalania wysokości świadczenia klienta w razie przedterminowego zamknięcia transakcji. Podsumowując, umowa jest nieważna gdyż została zawarta z naruszeniem zasady lojalności banku wobec klienta, zasady ekwiwalentności ryzyk oraz świadczeń z umowy, a także zasady równości stron. Sąd dopatrzył się też sprzeczności tak zawartej umowy z naturą umowy w ogóle, a w szczególności z naturą umowy zabezpieczającej przed ryzykiem, co było deklarowane w prezentacji przed zawarciem transakcji.

Treść wyroku z uzasadnieniem: http://law24.pl/3502-cirs-niewazny-bre-sad/