Cel umów swapowych IRS i CIRS w orzecznictwie sądów apelacyjnych.

Umowy swapowe należą do umów rzadziej zawieranych przez banki z ich klientami niefinansowymi, choć miały swoją niesławną kulminację w roku 2008 w postaci fali umów CIRS. W konsekwencji, niewiele jest wyroków sądowych dotyczących sporów prowadzonych na tle tych umów. Nie chodzi przy tym oczywiście o umowy zawierane na rynku międzybankowym, o których istnieniu lub nieistnieniu wspomina się przy okazji dyskusji nt. kredytów z klauzulami walutowymi. Chodzi o umowy zaoferowane przez bank klientowi przy okazji zawierania umowy kredytowej.

Umowy swapowe należą do transakcji pochodnych, czyli umów, w których wysokość świadczenia zależy od notowań rynkowych. Wysokość świadczeń stron zależy w nich od notowań walutowych (swap walutowy - cross currency swap - CCS lub FX-Swap), notowań stopy procentowej (swap procentowy - interest rate swap - IRS), notowań walutowych i stopy procentowej (swap walutowo-procentowy - cross currency interest rate swap - CIRS) lub od notowań szeregu innych zmiennych, według inwencji banku.

Umowy swapowe, tak jak wszystkie transakcje pochodne, mogą być zawierane, patrząc z pozycji klienta, w celu zabezpieczeniowym lub w celu inwestycyjnym (określanym też jako spekulacyjny).

Cel zabezpieczeniowy oznacza zamiar zmniejszenia określonego ryzyka rynkowego klienta przez rozliczenia swapowe o charakterystyce ryzyka przeciwstawnej do tego ryzyka rynkowego. Najczęściej kredytobiorca zabezpieczający się przed wahaniami stopy procentowej LIBOR zawiera umowę IRS, na podstawie której dokonuje okresowych płatności w oparciu o tam umówioną stałą stopę procentową, a bank dokonuje okresowych płatności w oparciu o stopę zmienną, zwykle odpowiadającą stopie umowy kredytowej. W praktyce zresztą chodzi o rozliczanie różnicy między wartościami świadczeń stron.

Cel inwestycyjny (spekulacyjny) klienta pojawia się wtedy, gdy nie ma on umowy kredytowej, odnoszącej się do ww. stawki LIBOR, a mimo to zawiera umowę IRS uzależniającą wysokość świadczeń stron od notowań tej stawki. Od razu trzeba dodać, że świadome próby uzyskiwania nadzwyczajnych przychodów za pomocą tak ryzykownych instrumentów należałoby oceniać w kategoriach rażącej niegospodarności klienta. W praktyce najczęściej występujące przypadki „transakcji spekulacyjnych” to umowy, w których mimo celu zabezpieczenia klienta treść umowy swapowej trzeba ocenić jako spekulacyjną, a to z uwagi na brak powiązania jej treści z treścią umowy, generującej ryzyko rynkowe, które umowa swapowa miała redukować.

W wyroku I ACa 1201/10 Sąd Apelacyjny we Wrocławiu stwierdził, że klient nienależycie poinformowany przez bank zawarł umowę IRS pod wpływem błędu co do związania czasu trwania umowy IRS z czasem trwania umowy kredytowej. W stanie faktycznym tej sprawy klient już po kilku miesiącach przedterminowo spłacił kredyt i został skonfrontowany z żądaniem banku wykonywania umowy swapowej jeszcze przez kilka lat. Sąd uznał, że uniezależnienie czasu trwania umowy kredytowej i umowy swapowej jest nie do pogodzenia z celem tej umowy, jakim było ograniczenie ryzyka zmiany stopy procentowej w kredycie klienta. Sąd przyjął, że błąd co do tak rozumianego celu umowy jest błędem co do treści umowy w rozumieniu art. 84 k.c. i uzasadnia uchylenie się od jej skutków. Podobne lecz daleko szerzej umotywowane uzasadnienie legło u podstaw wyroku SN II CSK 845/16, zapadłym na tle sporu o ocenę struktur opcji walutowych.

W wyroku VI ACa 419/15 Sąd Apelacyjny w Warszawie uznał, że nie do pogodzenia z deklarowanym przez strony zabezpieczeniowym dla klienta celem transakcji CIRS jest wystawienie go na ryzyko walutowe notowań JPY oraz ryzyko stopy procentowej właściwej dla kredytów w JPY. Wystawienie klienta na takie ryzyka w powiązaniu z wysoce skomplikowaną i nieprzejrzystą konstrukcją umowną, w szczególności niejasności co do mechanizmu wyliczania zobowiązań klienta w przypadku przedterminowego, sankcyjnego zamknięcia transakcji przez bank, przesądziło o uznaniu transakcji za sprzeczną z dobrymi obyczajami i nieważną w całości (art. 58 § 2 k.c.). Okoliczności sprawy wskazują, że cel zabezpieczeniowy był tu deklarowany zupełnie bez pokrycia: doradca bankowy zaoferował transakcję swapową, w celu zniwelowania kosztów (prowizji) nowego kredytu. Należało więc raczej potraktować tę transakcję jako zawartą w celu inwestycyjnym (spekulacyjnym). Prawdopodobnie, również w takim wypadku ocena ważności umowy wypadłaby negatywnie, ale z uwagi na sam niedopuszczalny rozkład ryzyk na niekorzyść klienta, a nie - cel umowy. Do takiego wniosku skłania treść wyroku Niemieckiego Trybunału Federalnego (BGH) XI ZR 33/10 w sprawie transakcji Spread Ladder Swap, zawartej w celu inwestycyjnym między bankiem a klientem (http://law24.pl/294-glosa-obowiazek-informacyjny-banku/).

Ostatnio, Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku I ACa 941/16 uznał, że deklarowany przez strony cel transakcji IRS jako zabezpieczenie przed ryzykiem zmiany wskaźnika stopy procentowej, do którego odsyła umowa kredytowa oznacza, że strony powiązały byt umowy kredytowej i umowy swapowej. Innymi słowy, związek między tymi umowami można określić jako akcesoryjność umowy swapowej względem umowy kredytowej. W konsekwencji, sąd uznał, że konsens stron wyrażony w przyjęciu tych samych dat obowiązywania umowy kredytowej i umowy swapowej (np. od 1.1.2007 do 31.12.2010) oznacza, że w przypadku skróceniu czasu trwania umowy kredytowej, np. w wyniku wcześniejszej spłaty, takiemu samemu skróceniu ulega czas trwania umowy swapowej. Z umowy stron wynika, zdaniem sądu, że przedterminowa spłata kredytu skutkuje wygaśnięciem umowy swapowej, mimo braku szczególnego postanowienia umownego w tym zakresie. Rozstrzygnięcie to jest o tyle ciekawe, że pełnomocnik klienta podnosił roszczenia odszkodowawcze z tytułu nienależytego wykonania dorozumianej umowy o doradztwo inwestycyjne. Sąd wskazał, że takie skomplikowane konstrukcje nie są konieczne, skoro cel umowy jest przesłanką jej wykładni na podstawie art. 65 k.c. Sąd poszedł tu krok dalej w stosunku do ustaleń Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w ww. wyr. I ACa 1201/10 i ocenił, że wobec określonego zadeklarowania celu umowy swapowej nie tylko klient, ale i bank zakładał, że umowa swapowa wygaśnie wraz z umową kredytową.

Omówione wyroki wskazują, że klasyczne instrumentarium kodeksu cywilnego jest wystarczające dla oceny skomplikowanych i coraz to nowych konstrukcji umownych na rynku finansowym. Kluczowe dla właściwych rozwiązań jest tu zrozumienie motywacji stron w zaciąganiu zobowiązań.

Teoria salda czyli deus ex machina

Od pewnego czasu pojawiają się spekulacje, jakoby sądy miały przyjmować teorię salda do oceny bezpodstawnego wzbogacenia stron nieważnej umowy wzajemnej. Chodzi o rozliczenia w razie przyjęcia nieważności całej umowy indeksowanej lub denominowanej do waluty obcej (zwykle CHF). Wspomniane głosy są sprzeczne z jednolitym dorobkiem polskiego orzecznictwa i doktryny.

„Trudności nastręcza rozstrzygnięcie przypadków, kiedy bezpodstawne wzbogacenie następuje po obu stronach. Może to stać się w wyniku nieważnej lub później unieważnionej umowy wzajemnej czy też z tego powodu, że wprawdzie każe świadczenie opiera się na innym tytule prawnym, lecz zachodzi między nimi związek […]. Możliwe są tu dwa rozwiązania: w pierwszym każde roszczenie o wydanie wzbogacenia traktuje się odrębnie i niezależnie od drugiego (teoria dwóch kondykcji), a wyrównanie między tymi roszczeniami jest dopuszczalne jedynie według przepisów o potrąceniu; w drugim przyjmuje się, że świadczenie wzajemne stanowi pozycję, którą od razu należy odjąć od wzbogacenia, tak iż odbiorca świadczenia wzajemnego ma zwrócić tylko nadwyżkę wartości otrzymanego świadczenia ponad wartość świadczenia, które dokonał (teoria salda). Ta ostatnia teoria jest w ogóle w polskiej judykaturze zupełnie pomijana. Natomiast teoria dwóch kondykcji ma tę przewagę, że w razie gdy jedno świadczenie stanie się bez winy dłużnika niemożliwe do wykonania, a drugie jest możliwe, to ten drugi dłużnik będzie musiał je wykonać, mimo że sam niczego nie otrzyma. Lecz to jest normalne ryzyko istniejące przy każdym roszczeniu z bezpodstawnego wzbogacenia, które ponosi zubożony”^[1].

„A. Ohanowicz uważa teorię dwóch kondykcji za bardziej wartościową, gdyż w sytuacji gdy jedno ze świadczeń jest niemożliwe do wykonania bez winy dłużnika, a drugie jest możliwe, to ten drugi dłużnik będzie musiał je spełnić pomimo, że sam świadczenia nie otrzyma, lecz jest to, zdaniem autora, normalnym ryzykiem rozliczeń w ramach konstrukcji bezpodstawnego wzbogacenia. Z tym stanowiskiem należy się zgodzić, choć wskazując dodatkowo, że kodeksowa konstrukcja art. 496 w zw. z art. 497 KC wyraźnie wskazuje, że nawet w przypadku nieważności umowy wzajemnej ustawodawca nie normuje świadczeń łącznie, a jedynie przyznaje prawo zatrzymania jako gwarancję, że każde z nienależnych świadczeń zostanie zwrócone. Brak jest zatem podstawy prawnej do „rozliczeń saldem” tym bardziej, że regułą jest zwrot korzyści w naturze, co oznacza, że możliwość wzajemnego umorzenia kondykcji, osadzona być musi w ramach ustawowej regulacji potrącenia. Tylko strony uprawnione są do dokonywania potrąceń i nie można narzucać im skorzystania z tej instytucji”^[2].

„W doktrynie zwraca się uwagę, że szczególna sytuacja występuje wówczas, gdy bezpodstawne wzbogacenie ma miejsce po obu stronach, co może się zdarzyć zwłaszcza w przypadku obustronnego wykonania nieważnej umowy (A. Ohanowicz, w: System..., t. III, cz. 1, s. 499-500). Sytuacje te mogą być oceniane dwojako. Stosownie do koncepcji określanej jako teoria dwóch kondykcji każde roszczenie o wydanie korzyści należy traktować niezależnie, a ich kompensacja jest możliwa tylko w ramach instytucji potrącenia. Stosownie do koncepcji zwanej teorią salda świadczenie wzajemne stanowi pozycję, którą od razu należy odjąć od wzbogacenia, a w rezultacie obowiązek zwrotu obciąża tylko tę stronę, która uzyskała większą korzyść, i ogranicza się do zwrotu nadwyżki wartości. Zaletą tej ostatniej koncepcji jest to, że pozwala ona uniknąć sytuacji, w której obowiązek zwrotu jednego z podlegających zwrotowi nienależnych świadczeń synallagmatycznych stał się niemożliwy, a mimo to druga strona musiałaby zwrócić świadczenie.

W judykaturze i doktrynie niepodzielnie panuje teoria dwu kondykcji (W. Serda, Nienależne..., s. 243; E. Łętowska, Bezpodstawne..., s. 143; W. Dubis, w: Kodeks..., komentarz do art. 405, nb 30; P. Księżak, w: Kodeks..., s. 311). Jest to rozwiązanie prawidłowe, zastosowanie bowiem teorii salda - niezależnie od trudności związanych z koniecznością każdorazowego szacowania wartości korzyści obu stron - prowadziłoby do petryfikowania stanu istniejącego w wyniku spełnienia obu świadczeń, co zwłaszcza w przypadku nieważności umowy nie dałoby się pogodzić z celami zastosowania tej sankcji (ma ona wszak umożliwiać zniwelowanie prawnych i faktycznych skutków zawarcia umowy)”^[3].

„Teorię dwóch kondykcji oraz - nieobowiązującą na tle KC z wyjątkiem potrąceń dokonywanych przy dochodzeniu roszczeń uzupełniających - teorię salda w razie nienależnych świadczeń wzajemnych dokładnie omawia W. Serda, Nienależne świadczenie, s. 242-244. Zob. też A. Ohanowicz, w: System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 1, s. 501. Czy innym byłoby natomiast dokonanie w konkretnej sytuacji potrącenia zgodnie z regułami ogólnymi”^[4].

Nowym zwolennikom „teorii salda” podpowiadam, że pojawiła się ona w roku 1906 w orzecznictwie Sądu Rzeszy jako odpowiedź na ograniczenie obowiązku zwrotu do aktualnie istniejącego wzbogacenia, co w polskim systemie nie ma miejsca (zob. art. 409 k.c.), a także - na generalną abstrakcyjność czynności prawnych rozporządzających, podobnie obcą prawu polskiemu (zob. art. 156 k.c.)[5]. Biorąc pod uwagę wymowę cytowanych wyżej wypowiedzi, zastosowanie teorii salda wymagałoby przedefiniowania instytucji przedawnienia, potrącenia i zatrzymania i nie może się opierać na prostej kontestacji jednolicie przyjmowanego poglądu (art. 328 § 2 k.p.c.).

---

[1] A. Ohanowicz [w]: System Prawa Cywilnego, T. III. cz. 1, s. 499-500 (1981).

[2] M. Gutowski, Nieważność czynności prawnej, s. 474 (2008).

[3]R. Trzaskowski, [w] J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, nr  29 do art. 405 k.c. (2013).

[4] P. Mostowik [w]: System Prawa Prywatnego, T. 6, § 10 nb. 94 (2014).

[5] A. Ohanowicz, Niektóre problemy niesłusznego wzbogacenia (1954) [w] Wybór prac, s.701.

Sąd w Warszawie blisko pytania do TSUE o kredyt indeksowany.

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2018 XXV C 1459/17 jest niezwykle ciekawy, prezentujący nieszablonowe podejście do problemów prawnych występujących przy okazji oceny kredytów indeksowanych lub denominowanych z lat 2001-2008.

Najważniejsze ustalenia sądu to:

-brak możliwości sanowania nieważnej umowy przez aneks, szczególnie gdy strony nie poruszają kwestii kursu z chwili wypłaty kredytu,

-ocena interesu konsumenta w kategoriach grupy, a nie tylko indywidualnego przypadku (przedawnienie właściwe dla wszystkich, którzy w danym okresie podpisali podobną umowę),

-odczytanie przesłanki "rażącego naruszenia interesu konsumenta" z art.385¹ § 1 k.c. w kontekście art. 3 ust. 1 dyrektywy, czyli odniesienie do momentu zawarcia umowy i zrównanie "rażącego naruszenia interesów" z naruszeniem dobrych obyczajów.

Jednocześnie sąd nie ustrzegł się wewnętrznych sprzeczności w rozumowaniu. Należą do nich:

- jednoczesne przyjęcie (za SN I CSK 1049/14), że nie ma podtypu umowy kredytowej pt. „umowa kredytu indeksowanego” i że istnieje natura kredytu indeksowanego do waluty obcej, dopuszczająca tylko w nim (i w kredycie walutowym) zastosowanie stawki oprocentowania przypisanej na rynku do tej waluty obcej (tu: LIBOR, s. 13),

- dodatkowe uzasadnienie związania waluty kredytu (lub waluty indeksacji kredytu) z rynkową stopą oprocentowania (LIBOR) przez konieczność zapewnienia bankowi zwrotu kapitału kredytu i pominięcie (być może procesowo uzasadnione) faktu, że pozwany bank (Raiffeisen) zgodził się przed UOKiK, że ujemny LIBOR jest zgodny z prawem i umowami zawartymi przez ten bank (s. 14),

- przyjęcie, że postawienie w mocy umowy kredytowej bez indeksacji, ale z LIBOR jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i wywołuje nieważność umowy w całości (art. 58 §§ 2 i 3 k.c.) i brak odniesienia do art. 385¹ § 2 k.c. jako przepisu szczególnego, przewidującą sankcję bezskuteczności częściowej dla umowy sprzecznej z dobrymi obyczajami i to niezależnie, czy z okoliczności wynika, że przedsiębiorca zawarłby umowę bez usuniętych klauzul (s. 14),

- przyjęcie, że bankowi należy się zwrot bezpodstawnego wzbogacenia klienta i że klient nie może żądać wszystkich zapłaconych rat dlatego, że roszczenie banku o zwrot istniało, a jedynie nie było wymagalne w chwili świadczenia klienta, mimo że zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem przepis (art. 411 p. 4 k.c.) odnosi się do istnienia wierzytelności poza reżimem bezpodstawnego wzbogacenia (umownej czy deliktowej); w ujęciu proponowanym przez sąd, zwrot nienależnego świadczenia we wszystkich umowach wzajemnych, a także w umowach kredytowych, następowałby do wysokości wierzytelności niższej, co oznaczałoby powrót tylnymi drzwiami dawno odrzuconej teorii salda i byłoby sprzeczne z teorią dwóch kondykcji (s. 16),

- przyjęcie, że zwrot nienależnego świadczenia klienta z tytułu rat do wysokości świadczenia wypłaconego przez bank byłby sprzeczny z dobrymi obyczajami pomija fakt, że to bank jest profesjonalistą, który oferując klientowi umowę, powinien brać pod uwagę ryzyka prawne (wskazane np. w uch. 7SN III CZP 15/91 i 7SN III CZP 141/91), w tym ryzyko nieważności umowy i w czasie przewidzianym przez przepisy o przedawnieniu roszczeń dochodzić od klienta zwrotu lub wynagrodzenia za korzystanie z pieniędzy - nieuwzględnienie w ten sposób zarzutu przedawnienia jako sprzecznego z dobrymi obyczajami stanowi znów przejście do odrzuconej dawno w doktrynie i orzecznictwie teorii salda, nie do pogodzenia z przepisami o przedawnieniu roszczeń, a także o potrąceniu.

Kwestie, które pojawiły się przy okazji tego orzeczenia można podsumować następująco:

- czy bank może ograniczać swoją odpowiedzialność przez wskazanie na zasadę ochrony depozytów (art. 2 pr.bank.), czy też zasada ta odnosi się wyłącznie do ocen zarządzania ryzykiem wewnątrz banku, w szczególności przez zarząd i stanowi podstawę ocen administracyjnoprawnych, szczególnie przez nadzorcę rynku?

- czy interes jednej grupy klientów przedsiębiorcy można przeciwstawiać interesowi innej grupy przedsiębiorcy i w ten sposób ograniczać zasięg sankcji dotykającej przedsiębiorcę na gruncie art. 6 ust. 1 dyr. 93/13/WE (implementowanego przez art. 385¹ § 2 k.c.), w szczególności w kontekście odstraszania przed stosowaniem podobnych klauzul w przyszłości?

- czy zakres sankcji „niezwiązania” umową na gruncie art. 6 ust. 1 dyr. 93/13/WE (implementowanego przez art. 385¹ § 2 k.c.) może być ograniczany przez przepisy prawa krajowego o zwrocie nienależnego świadczenia?

Odpowiedź na pierwsze pytanie wydaje się oczywista: bank nie może zasłaniać się deponentami i w ten sposób obniżać wymaganych od niego standardów należytej staranności (art. 355 k.c.), a zasada „too big to fail” nie jest zasadą współżycia społecznego. Odpowiedź na kolejne dwa pytania również powinna być przecząca w świetle celu dyrektywy, w szczególności art. 6 ust. 1 i zasady "praktycznej skuteczności" (effet utile) prawa unijnego. Z drugiej strony, TSUE nie zajmował się jeszcze tak postawionymi pytaniami. Może więc warto byłoby je zadać.

W rozstrzyganej sprawie sąd nie zdecydował się na zadanie pytania do TSUE, mimo że wskazał generalnie na taką potrzebę. Wydaje się, że sytuacja dojrzała do zadania pytania o rozumienie sankcji z art. 6 ust. 1 dyr. 93/13/WE w kontekście umów kredytowych z klauzulami walutowymi.

Pozew hybrydowy. Odpowiedź organizacji społecznych na braki pozwu grupowego.

W sporach dotyczących umów zawieranych na masową skalę, w szczególności dotyczących kredytów z elementem walutowym, trwają poszukiwania najbardziej efektywnego sposobu rozstrzygania. Interesującą instytucją procesową jest w tym kontekście wytoczenie powództwa przez organizację społeczną na rzecz wielu konsumentów.

Sprawy indywidualne z natury rzeczy dotyczą pojedynczych spraw. Sądy zaskakująco niechętne są łączeniu spraw indywidualnych do wspólnego rozpoznania lub rozstrzygnięcia, nawet gdy spór dotyczy umowy tej samej treści, opartej na tym samym wzorcu umowy (art. 219 k.p.c.). Sprawy w postępowaniach grupowych latami nie mogą przejść fazy wstępnej. Dlatego warto przyjrzeć się procesowej roli organizacji społecznej.

Organizacja społeczna może reprezentować interesy indywidualne konsumenta w procesie jako tzw. powód formalny, podczas gdy klient pozostaje powodem materialnym (art. 61 i nast. k.p.c.). 

Zastępowanie konsumenta przez organizację społeczną ma służyć ułatwieniu mu przejścia przez meandry postępowania cywilnego. Z tego względu, uprawnienia procesowe organizacji społecznej działającej za konsumenta powinny, w miarę możliwości, być tak szerokie jak uprawnienia konsumenta działającego samodzielnie.

Istotne staje się tu więc, że konsument wytaczając powództwo bezpośrednio, a więc bez zastępstwa organizacji społecznej, może działać wespół z innymi konsumentami, którzy zawarli z przedsiębiorcą taką samą umowę (współuczestnictwo formalne, art. 72 § 1 pkt 2) k.p.c.). Współuczestnictwo zakłada istnienie po stronie powodów więcej niż jednej osoby. Nie można być współuczestnikiem samemu ze sobą. Np. gdyby konsument zawarł dwie takie same umowy z tym samym przedsiębiorcą, to może skorzystać z tzw. kumulacji roszczeń, czyli dochodzić roszczeń z dwóch umów w jednym pozwie i oczywiście nie potrzebuje do tego konstrukcji współuczestnictwa (art. 191 k.p.c.).

Takie same uprawnienia powinna mieć również organizacja społeczna. Jeżeli zgłasza się do niej dwóch konsumentów z takimi samymi umowami, to organizacja powinna mieć możliwość prowadzić spór w jednym postępowaniu. Współuczestnictwo nie wchodzi tu w grę, gdyż organizacja społeczna działająca na rzecz dwóch konsumentów jest ciągle jednym i tym samym powodem formalnym. Pozostaje, tak jak w przypadku pojedynczego konsumenta z dwoma umowami, kumulacja roszczeń w jednym pozwie. 

Zastosowanie art. 191 k.p.c. do uprawnień procesowych organizacji społecznej jest możliwe przy użyciu wykładni rozszerzającej art. 61 § 1 k.p.c. Przepis ten przy opisie uprawnień prosowych organizacji posługuje się wprawdzie liczbą pojedynczą ("za zgodą osoby fizycznej", "na jej rzecz"). Jest to jednak konwencja językowa nie przesądzająca o znaczeniu rekonstruowaniej normy. Cel normy dopuszczającej udział organizacji społecznej w procesie wskazuje, jak wyżej wskazano, na potrzebę interpretowania normy jako dotyczącej wielu konsumentów na raz. Najprawdopodobniej te racje legły u podstaw wypowiedzi M. Sychowicza, który jako jedyny jak dotąd odniósł się do tego problemu. 

Rozszerzająca wykładnia przepisów proceduralnych jest oczywiście dopuszczalna, skoro dopuszczalne jest nawet zastosowanie analogii w razie istnienia luki w przepisach proceduralnych (zob. uch. SN III CZP 38/98).

Zastosowanie wykładni rozszerzającej w zakresie kumulacji roszczeń przez organizację społeczną daje zadowalające wyniki biorąc pod uwagę pozostałe jej skutki procesowe. Kumulacja roszczeń nie prowadzi tu do obejścia art. 13 ust. 1a Ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. 2016 poz. 623). Przepis ten stanowi o ograniczeniu opłaty od pozwu w jednej sprawie przeciwko bankowi do 1.000 zł. Organizacja społeczna zwolniona jest podmiotowo od kosztów sądowych. Ponadto, koszty zastępstwa prawnego przysługują tu jak od jednej sprawy. Pozwala to uniknąć nadużyć występujących we współuczestnictwie, w którym wielość podmiotów po jednej ze stron uzasadniać ma zasądzanie zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w wielokrotnej wysokości, mimo nakładu pracy pełnomocnika porównywalnego z pojedynczą sprawą (w granicach od stawki minimalnej do jej sześciokrotności).

Organizacja społeczna, korzystając z kumulacji roszczeń, wytacza powództwo na podstawie takich samych umów, działając we własnym imieniu, na rzecz dwóch konsumentów. 

Warunki kumulacji roszczeń w procesie określa art. 191 k.p.c. Są to zasadniczo:

- tożsamość pozwanego,

- tożsamość trybu postępowania.

Sąd właściwy dla rozpoznania takiej skumulowanej sprawy ustalać należy według ogólnej wartości roszczeń, a nie np. według każdego i wszystkich roszczeń (art. 191 k.p.c.).

W praktyce wiadomo jak dotąd o jednej sprawie prowadzonej zasadniczo według powyższych założeń. Chodzi o pozew rozpoznawany przez Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygnaturą XXV C 414/17.

Przedstawiona tu kumulacja roszczeń przez organizację społeczną stanowi uzupełnienie środków procesowych i jako taka mieści się między pozwami indywidualnymi, a pozwami grupowymi. Z praktycznych względów, takich jak kwestie doręczeń i przesłuchań, może ona mieć zastosowanie raczej do grup kilku- lub kilkunastoosobowych. W praktyce, kumulację roszczeń przez organizację społeczną określa się niekiedy jako "pozew hybrydowy".

Zupełnie inną kwestią jest uwzględnianie spraw prowadzonych w tym trybie w zasadach statystycznej oceny pracy sędziego. Statystycznie sprawa jest sprawą, jeżeli ma tę samą sygnaturę, niezależnie czy dotyczy jednego, dziesięciu, czy tysiąca osób. Przy każdej okazji trzeba powtarzać, że sprawy dotyczące interesów indywidualnych wielu osób powinny być w statystyce osobno uwzględniane. Ceterum censeo Carthaginem delendam esse. 

Klienci "opcyjni" dla klientów "frankowych".

Sąd Najwyższy w wyroku II CSK 845/16 z 8.09.2017, którego pisemne uzasadnienie ukazało się w ostatnich dniach, potwierdził słuszność wielu argumentów klientów, uwikłanych w roku 2008 w bankowe opcje walutowe.

Po pierwsze, SN dobitnie i wyczerpująco podkreślił, że ryzyko walutowe bank powinien oceniać na dzień zawarcia umowy opcyjnej (ex ante), a nie na dzień wykonania umowy (ex post). SN uznał za stosowne powtórzenie i pogłębienie tej tezy, przedstawionej w uzasadnieniu wyroku SN I CSK 651/12. Recepcja tego wcześniejszego wyroku nie była wystarczająca, co przejawiało się we wciąż dużej liczbie wyroków sądów powszechnych mylących czas występowania ryzyka i czas ziszczenia się ryzyka. Wynikało to z błędnej, choć konsekwentnej argumentacji banków wskazujących na niemożność przewidzenia konkretnych zmian kursu, w szczególności - zmian gwałtownych. Argumentacja taka była błędna dlatego, że czym innym jest prognoza kursu, a czym innym jest szacowanie ryzyka walutowego za pomocą rachunku statystyczno-stochastycznego. Banki utrzymują rozbudowane działy analizy ryzyka, w tym ryzyka walutowego. Konstatacja niemożliwości szacowania tego ryzyka byłaby równoznaczna z wnioskiem o nieprzydatności tych działów w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa bankowego. Nieprzewidywalność określonego ryzyka oznaczałaby z kolei niedopuszczalność zawierania umów nim dotkniętych, a to w trosce o bezpieczeństwo depozytów (art. 2 pr. bank.).

W realiach sprawy biegły stwierdził, że ryzyko walutowe wynikające z umów opcji było istotnie większe po stronie klienta banku. To stwierdzenie było podstawą drugiej tezy SN o tym, że cel umowy, określony przez strony jako zabezpieczenie klienta przed ryzykiem walutowym jest prawnie istotny, gdyż należy do treści czynności prawnej. Również to stwierdzenie nie było absolutną nowością w orzecznictwie SN. W wyroku I CSK 570/15 stwierdzono bowiem, że „cel gospodarczo-prawny” umowy opcyjnej podlega badaniu sądu. Istnienie błędu co do zabezpieczającego charakteru umowy oznacza zaś błąd istotny, powołanie się na który oznacza unieważnienie umowy.

Po trzecie, SN potwierdził że obowiązki lojalnościowe i informacyjno-doradcze banku wobec klienta w zakresie oferowanych mu transakcji pochodnych należy oceniać w oparciu o standardy staranności opisane w regulacjach MiFID I oraz rozporządzenia MF z 2812.2005 (Dz.U. 2006/2/8) niezależnie od tego czy w momencie zawierania badanych umów bank był literalnie adresatem norm tam zawartych lub czy wskazane normy formalnie obowiązywały. SN zastosował jak najdalej rozszerzającą wykładnię prawa unijnego nieimplementowanego formalnie do krajowego porządku prawnego mimo upływu przepisanego terminu (MiFID I) według formuły „as long as” („o ile nie jest” sprzeczna z krajowym porządkiem), wspartej o przepisy ww. rozporządzenia. SN uznał, że klauzule generalne kodeksu cywilnego, w szczególności art. 354 i 355 k.c., uzasadniały oczekiwanie od banku w roku 2008 znajomości i analogicznego, ale szczegółowego stosowania ww. norm. Wskazane normy zakładały uwzględnianie przez bank wiedzy, doświadczenia, celu oraz sytuacji klienta zawierającego umowę pochodną z bankiem m.in. przez przekazywanie konkretnych informacji o konkretnych ryzykach wywoływanych przez konkretnie oferowaną umowę, w tym ostrzeżeń w utrwalonym formacie.

Po czwarte, SN sprzeciwił się stanowczo traktowaniu przedsiębiorcy przewozowego jako profesjonalnego uczestnika rynku finansowego.

Po piąte wreszcie, SN wskazał, że związanie stron długotrwałą współpracą na podstawie umowy ramowej dodatkowo wzmacniało poczucie bezpieczeństwa po stronie klienta i uzasadniało oczekiwanie lojalnego przekazywania przez bank o ryzykach wynikających z oferowanej umowy.

Stanowisko, które wypracował SN w ciągu 7 lat zajmowania się derywatami z roku 2008 jest obecnie satysfakcjonujące i zasadniczo nie odbiega od standardów wypracowanych w rozwiniętych jurysdykcjach, np. w Niemczech, w których orzecznictwo nt. derywatów rozwijało się przez dziesięciolecia. Szkoda tylko spraw, które przedwcześnie przepadły na przedsądzie, w przekonaniu, że ich przyjęcie nie przyczyni się do rozwoju orzecznictwa i nie leży w interesie wymiaru sprawiedliwości. Szkoda też tych spraw, które nigdy się nie zaczęły, gdy klienci uwolnili się od „współpracy” kredytowej z bankiem po czasie dłuższym niż 3-letni okres przedawnienia.

Jednak omawiany wyrok stanowi wsparcie dla innej grupy klientów bankowych, tj. kredytobiorców mających w swoich umowach klauzule walutowe. Argumenty, że ryzyko walutowe bank powinien ocenić i odkryć przed klientem na moment zawarcia umowy, że klient niezależnie od profesji nie może być traktowany wobec banku jako profesjonalista, a bank powinien informować o ryzyku walutowym w utrwalonym formacie (zob. wyr. TSUE C-186/16 pkt 47) są ciągle kontestowane przez banki i ciągle wywołują wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych. Tymczasem, w ŻADNEJ umowie kredytowej zawartej w Polsce w latach 2001-2008 żaden bank nie zawarł stwierdzenia o ryzyku zmiany kursu waluty obcej o 100 %, czyli tzw. „ryzyku rujnującej straty”. Zawarte zamiast tego stwierdzenia typu „kursy walut są zmienne” są truizmem - nie mają żadnej wartości poznawczej. 

Kwestia informacji o ryzyku i rozkładu ryzyka między stronami jest jednak w sprawach kredytowych tylko tłem dla kwestii umówionej dowolności w ustalaniu kursów walutowych. Ale tym razem to klientowi służy 10-letni okres przedawnienia, a bank staje pod ścianą okresu 3-letniego.

Nadzwyczajna zmiana stosunków walutowych zadziałała.

Nadzwyczajna zmiana stosunków (klauzula rebus sic standibus) z art. 357¹ k.c. zadziałała w SA w Warszawie (I ACa 1098/15):

http://orzeczenia.waw.sa.gov.pl/details/$N/154500000000503_I_ACa_001098_2015_Uz_2016-11-29_001

Chodziło o zawartą w roku 2008 umowę leasingu maszyn rozliczaną w odniesieniu do bieżącego kursu JPY. Jest to bodaj pierwsze orzeczenie, w którym sąd nie tylko kwalifikuje zmianę kursu walutowego jako nadzwyczajną zmianę stosunków, ale i korzysta z kompetencji kształtowania stosunku prawnego, w tym wypadku przez jego modyfikację. Stosując art. 357¹ k.c., a nie przepisy o waloryzacji, sąd uznał, że nawet gwałtowna zmiana kursu walutowego nie może być traktowana jako przesłanka waloryzacji, jeżeli nie chodzi przy tym o osłabienie siły nabywczej waluty krajowej w odniesieniu do koszyka dóbr. 

Wyrok ten ma znaczenie dla wszelkich umów o wysokości świadczeń uzależnionej od notowań walutowych. W szczególności dotyczy to umów, w których jedna ze stron jest profesjonalistą na rynku finansowym (firmą leasingową, bankiem), który w swojej działalności powinien profesjonalnie szacować ryzyko walutowe zarówno w skali mikro, jak i makro.

Wyrok ten może mieć więc znaczenie dla rozstrzygnięć sporów toczonych na tle umów kredytowych indeksowanych lub denominowanych do waluty obcej. Stawiam przy tym tezę, że przepis ten nie może służyć do obrony banku argumentem o nieprzewidywalności gwałtownej zmiany kursu. Wprawdzie art. 357¹ kc mówi o zmianie, której "strony nie przewidywały" w momencie zawarcia umowy, ale nie może to zwalniać banku z obowiązku oceny ryzyka walutowego przed zawarciem transakcji walutowej (np. art. 2 pr. bank.). 

Wydaje się, że skoro przepis obejmuje sytuacje, w których tylko jednej ze stron grozi rażąca strata to ograniczenie przesłanki nieprzewidywalności do stanu wiedzy tej strony wydaje się naturalne.

Co charakterystyczne, sąd w tej sprawie pisze o nieprzewidywalności zmiany dla klienta w ocenie stanu faktycznego, ale w podstawie rozstrzygnięcia przytacza przepis, który mówi o nieprzewidywalności dla "stron". Wzmacnia to jedynie tezę, że w przypadku przedsiębiorcy finansowego, w szczególności zaś banku zasadne jest czytanie art. 357¹ k.c. jako zakładającego nieprzewidywalność dla strony nieprofesjonalnej.

Jedna jaskółka wiosny nie czyni, tym bardziej że lata nad poletkiem leasingowym, a nie bankowym. Nie należy spodziewać się nagłego zwrotu orzecznictwa, które jak dotąd jednoznacznie negatywnie oceniało skuteczność powołania się na nadzwyczajną zmianę stosunków na gruncie umów z elementem walutowym, a szczególnie umów kredytowych.

Omawiany tu wyrok, razem z wyrokiem TSUE C-186/16 oraz wyrokiem SN II CSK 845/16, właściwie odczytany może być jednak pomocny w zwalczaniu sofistycznego argument wskazującego, że bank nie mógł przewidzieć gwałtownej zmiany kursu PLN (a klient powinien). 

Kurs z dnia wypłaty obowiązuje przez cały czas wykonywania umowy kredytowej.

1. Do tej przełomowej dla setek procesów tezy daje się sprowadzić opublikowane właśnie uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 14.07.2017 w sprawie II CSK 803/16.

2. SN wskazał, że art. 385¹ k.c. został wprowadzony do polskiego systemu prawa w ramach transpozycji dyrektywy 93/13/WE jeszcze przed akcesją Polski do Unii Europejskiej. Z tego formalnego względu nie ma być możliwe złożenie pytania do TSUE w Luksemburgu. Jednakże, treść tej dyrektywy ma mieć oczywiście decydujące znaczenie dla wykładni art. 385¹ i nast. k.c. zarówno przed jak i po akcesji.

3. SN podtrzymał linię orzeczniczą wskazującą, że klauzule walutowe w umowach kredytowych indeksowanych lub denominowanych do waluty obcej służą zapewnieniu dodatkowego zarobku dla banku - zob. wyr. SA w Warszawie VI ACa 441/13.

4. SN przesądził, że do oceny umów zawartych przed rokiem 2009 nie ma zastosowania art. 358 k.c. odsyłający do średniego kursu NBP przy spłacie w PLN zobowiązań w walucie obcej. Przepis ten w nowym brzmieniu obowiązuje dopiero od 24.01.2009. Należy tu poczynić uwagę, że niezależnie od kwestii międzyczasowych przepis ten nie mógłby zostać zastosowany w sprawie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN (V CSK 445/14, V CSK 88/16) umowa kredytu denominowanego zawiera wprawdzie wyrażenie kwoty kredytu w walucie obcej, ale zobowiązuje każdą ze stron do wykonania umowy (spełnienia świadczenia) w walucie polskiej. Tymczasem art. 385 § 2 k.c., w brzmieniu po 24.01.2009, dotyczy zobowiązań podlegających wykonaniu w walucie obcej.

5. SN podtrzymał linię orzeczniczą (V CSK 445/14, V CSK 88/16), zgodnie z którą pożyczka denominowana to pożyczka walutowa, polegająca na świadczeniach w walucie polskiej. SN stwierdził, że „zobowiązanie wyrażone w walucie obcej mogło być spłacane […] w walucie polskiej.” To ostatnie zdanie nie budzi wątpliwości. Jednak wcześniejsze zdanie oznacza, że istnieją przypadki, w których: „zobowiązanie w walucie obcej nie może być spłacone w walucie obcej”. Nie podjąłbym się bronienia tej tezy. Ale Roma locuta causa finita.

6. W konsekwencji SN przyjął, że umowa pożyczki została ważnie zawarta, mimo że strony nie ustaliły wysokości świadczeń w PLN. Wystarczające było bowiem ustalenie wysokości zobowiązań w CHF. SN uznał, że klauzula przewidująca świadczenia w PLN nie należy do postanowień określających główne świadczenia stron.

7. Idąc dalej SN potwierdził, że odesłanie w klauzuli walutowej do tabeli banku-pożyczkodawcy jest nieuczciwe i zajął się sankcją tej nieuczciwości.

8. Przede wszystkim SN wskazał, że zgodnie z orzecznictwem TSUE (począwszy od wyroku C-243/08 Pannon, pkt 33, 35) konsument ma prawo sprzeciwić się zastosowaniu przez sąd w procesie sankcji bezskuteczności nieuczciwej klauzuli. Wynika z tego, że SN stoi na stanowisku, że w przypadku bezskuteczności częściowej umowy konsumenckiej nie chodzi o bezskuteczność bezwzględną (z mocy prawa), a o bezskuteczność z mocy decyzji strony chronionej (bezskuteczność zawieszoną). Podkreślić należy, że prawo konsumenta do sprzeciwienia się sankcji bezskuteczności może się urzeczywistnić tylko w procesie, a nie w dokumencie pozasądowym, takim jak aneks (np. wyrok C-472/11 Banif Plus, pkt 27).

9. Następnie SN przyjął dość kontrowersyjną, a w każdym razie nowatorską tezę, rozwijając twórczo dotychczasowy dorobek TSUE (np. w sprawie C-26/13 Kasler). SN przyjął w pewnym zakresie dopuszczalność „redukcji utrzymującej skuteczność”. SN wskazał, że orzecznictwo TSUE odrzucające „redukcję” rozwinęło się na tle stanów faktycznych, w których chodziło o klauzule, których wyeliminowanie nie wywoływało istotnych luk, takie jak klauzula kary umownej, odsetki za zwłokę albo natychmiastowa wymagalność. Z wyroku C-26/13 Kasler, dopuszczającego zastosowanie przepisu dyspozytywnego, w celu uzupełnienia luki powstałej po eliminacji klauzuli niedozwolonej, SN wywiódł dopuszczalność odstępstwa od zakazu „redukcji utrzymującej skuteczność”. Trzeba jednak wskazać, że samo odesłanie do normy dyspozytywnej nie jest jeszcze „redukcją utrzymującą skuteczność”; jest nią dopiero miarkowanie wysokości świadczeń w oparciu o kryteria słusznościowe. Dlatego odniesienie do wyroku C-26/13 Kasler należy traktować w kategoriach luźnej inspiracji, a nie traktatowego związania sądu krajowego wykładnią prawa unijnego dokonaną przez TSUE.

10. Przechodząc do sedna rozstrzygnięcia SN wskazał, że po eliminacji klauzuli walutowej, przewidującej ustalenie wysokości raty pożyczki w oparciu o kurs sprzedaży banku z dnia płatności raty, należy uzupełnić tak powstałą lukę przez zastosowanie kursu kupna z dnia wypłaty kredytu. SN dopuścił taką możliwość na podstawie art. 65 k.c., zakładając że jest to kurs akceptowany przez strony. SN dostrzegł abuzywność takiego ustalenia kursu (w dniu zawarcia umowy nie jest znany kurs kupna banku z dnia wypłaty), ale przyjął że jest to abuzywność na tyle nieistotna, że konsument może w procesie zrezygnować z powoływania się na nią.

11. Alternatywnie, SN zaproponował sądowi apelacyjnemu zastosowanie średniego kursu NBP na podstawie art. 41 prawa wekslowego w związku z art. 56 k.c. SN nie wskazał, czy chodzi tu o kurs stały z dnia wypłaty, czy kurs zmienny z dnia płatności każdej raty. Jednak wskazanie, że sąd apelacyjny ma zastosować kurs korzystniejszy dla klienta (art. 385 § 2 zd. 2 k.c.) oznacza, że musiało chodzić o kurs stały. Kurs zmienny jest oczywiście mniej korzystny dla klienta choćby ze względu na ryzyko walutowe z nim związane (o czym mówi np. wyrok TSUE C-186/16 Andriciuc).

12. SN odnotował jeszcze, że zasada walutowości była w stosunku do banków ograniczona również przed rokiem 2009 (art. 3 ust. 3 pr. dew.). Teza ta została jedynie zarysowana w uzasadnieniu, więc można się spodziewać dalszych sporów na tle wykładni tego przepisu.

Nie powinno być natomiast żadnych wątpliwości, że prawidłowa jest teza, bogato udokumentowana przez SN orzecznictwem TSUE, wskazująca że sąd powinien z urzędu brać pod uwagę nieuczciwość klauzul w umowie konsumenckiej. Istnieją dziesiątki orzeczeń sądów powszechnych naruszające tą zasadę. Pozostaje mieć nadzieję, że ta skądinąd prosta wzmianka doprowadzi do istotnej korekty orzecznictwa sądów powszechnych.

13. Wyprzedzając sofistykę, która jest często uprawiana na podstawie orzeczeń SN w sprawach bankowych, trzeba wyjaśnić, że SN nie mógł skonstruować alternatywy: albo kurs kupna banku z dnia spłaty, albo średni kurs NBP z dnia spłaty. 

14. Człon pierwszy jest bowiem obarczony niedopuszczalną dowolnością banku. Kurs kupna banku z dnia spłaty raty jest zupełnie tak samo abuzywny jak kurs sprzedaży banku z dnia spłaty raty. Jest więc oczywiście mniej korzystny dla klienta niż drugi człon, który odnosi się do obiektywnego miernika. Ponadto, SN nie mógł zastąpić jednej klauzuli abuzywnej inną - tak samo abuzywną. 

15. Cytat z art. 41 pr. weksl. na s. 19 uzasadnienia wyroku odnoszący się do średniego kursu NBP z dnia PŁATNOŚCI nie może być rozumiany jako sugestia SN, że należy zastosować (przynajmniej w alternatywie z kursem banku) średni kurs NBP z dnia płatności raty. Weksel jest płatny "w jedną stronę", tymczasem w pożyczce płatność następuje "tam i z powrotem". Interpretując ten wyrok należy wyjaśnić do której płatności odnosi się analogia z prawa wekslowego. 

16. Jeżeli oba człony alternatywy mają być porównywane na ten sam dzień to ww. eliminacja kursu kupna banku z dnia płatności raty, eliminuje kurs "wekslowy" z tego dnia. W takiej sytuacji pozostaje kurs "wekslowy" z dnia płatności kwoty pożyczki przez bank. 

17. Gdyby natomiast przyjąć, że kurs kupna banku z dnia wypłaty ma być porównany ze średnim kursem NBP z dnia płatności raty, to zawsze pierwszy człon (jako stały) musiałby być oceniony jako bardziej korzystny niż drugi człon (jako zmienny w czasie). Zresztą SN zakwestionował zastosowanie przez SA w tej sprawie średniego kursu NBP z dnia płatności raty (s. 8 uzasadnienia).

18. Dlatego jedynym możliwym rozumieniem alternatyw przedstawionych przez SN jest zdanie: "Albo kurs kupna z dnia wypłaty kredytu, albo kurs średni NBP z tego dnia". SN zakwestionował bowiem zarówno używanie kursu banku z dnia płatności raty, jak i średniego kursu NBP z tego dnia.

Podsumowując - SN odrzucił tezę o niezawarciu, względnie nieważności umowy kredytowej z niedookreśloną klauzulą walutową. SN przyjął natomiast tezę o bezskuteczności częściowej takiej umowy kredytowej i uznał za właściwe jej rozliczanie po stałym kursie zastosowanym przez bank w dniu wypłaty kredytu.